Таким образом, если банк перестает выполнять требования статьи 45 Закона N 44-ФЗ, продолжая осуществлять банковскую деятельность, то обязательства банка по банковской гарантии не прекращаются.
Письмо Минфина России от 21.04.2020 № 24-03-07/31971 «О действии банковской гарантии, предоставленной для обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта»
В соответствии с пунктом 11.8 Положения Минфина России, утвержденного приказом Минфина России от 14 сентября 2018 г. N 194н, Минфин России не разъясняет законодательство Российской Федерации, практика его применения, практика применения нормативных правовых актов Минфина России, а также норм, терминов и понятий толкования, за исключением случаев, когда на него возложена обязанность или при необходимости обосновать решение, принятое по апелляции.
Кроме того, Минфин России не имеет каких-либо надзорных или контрольных функций и (или) полномочий в связи с проводимыми закупками и, следовательно, не вправе рассматривать вопрос о законности совершаемых действий и (о) осуществляемые участниками контрактной системы в сфере подряда. При этом считаем необходимым отметить, что в соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение договора, залоговых обязательств может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соблюдая требования статьи 45 Закона N 44-ФЗ, либо внося денежные средства на указанный клиентом счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации, Операции со средствами, полученными клиентом, фиксируются. Способ обеспечения исполнения договора, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ участником договора, с которым договор заключен формально. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок исполнения предусмотренных договором обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае ее изменение в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ срок действия банковской гарантии определяется в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ участником договора, с которым заключается договор, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок исполнения предусмотренных договором обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае ее изменение в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ срок действия банковской гарантии определяется в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ участником договора, с которым заключается договор, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок исполнения предусмотренных договором обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае ее изменение в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ.
При этом в соответствии с частью 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ клиенты принимают только банковские гарантии, выданные банками, отвечающими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.
Также отметим, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2018 г. N 440 «О требованиях к банкам, имеющим право выдавать банковские гарантии обеспечения заявок и исполнения договоров» (далее — Постановление N 440) установлены требования к банки. В соответствии с положениями части 1.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ Минфин России ведет перечень банков, отвечающих установленным требованиям, на основании информации, поступающей от Банка России, и подлежит опубликованию на официальный сайт Минфина России в сети телекоммуникаций и информации «Интернет» (далее — список).
Так, Закон № 44-ФЗ устанавливает, что банк должен соответствовать требованиям Постановления № 440 и быть включенным в перечень только в момент выдачи банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора. В то же время Закон № 44-ФЗ не предусматривает соблюдение банком требований Постановления № 440 на протяжении всего срока действия договора.
При этом вопросы действия банковской гарантии регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — Гражданский кодекс Российской Федерации). Так, согласно статье 368 ГК РФ, по самостоятельной гарантии гарант принимает на себя по требованию другого лица (принципала) обязанность уплатить определенную денежную сумму третьему лицу (бенефициару) указанное им в соответствии с условиями обязательства, данного гарантом, независимо от действительности обязательства, обеспеченного такой гарантией. Требование об определенной денежной сумме считается выполненным, если условия независимой гарантии позволяют определить денежную сумму, подлежащую уплате, в момент исполнения обязательства гарантом.
В соответствии с пунктом 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:
1) выплата бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
2) окончания срока, указанного в независимой гарантии, на которую она выдана;
3) отказом от прав бенефициара по гарантии;
4) по соглашению поручителя с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
Таким образом, если банк перестает выполнять требования статьи 45 Закона N 44-ФЗ, продолжая осуществлять банковскую деятельность, то обязательства банка по банковской гарантии не прекращаются.
С учетом изложенного, по мнению Департамента, замена поручительства не требуется для исполнения договора в случае, указанном в обращении.
Кроме того, Департамент отмечает, что подпунктом 30 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае установления клиентом в соответствии с подпунктом 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ требования об обеспечении исполнения договора, договор включает обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения договора, лицензии на осуществление банковских операций операции по предоставлению новой гарантии исполнения договора не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставления соответствующей гарантии. Размер указанной гарантии может быть уменьшен в порядке и случаях, предусмотренных подпунктами 7, 7.1, 7.2 и 7.3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
Так, ФАС своим постановлением от 30.11.2017 в деле № К-1637/17 поддержала клиента, который отказался принять гарантию в связи с отсутствием в ней обязательств поставщика. А в решении от 14.09.2017 по делу № К-1201/17 антимонопольный орган пришел к следующему выводу: клиент правомерно не принял гарантию, которая не содержала санкции. Банк указал в гарантии, что несет ответственность только в пределах суммы гарантии. Но такая позиция неверна. Гарант должен выплатить сумму клиенту и сделать это в течение определенного периода. Проценты начисляются за просрочку платежа и также должны быть оплачены банком. Это означает, что ваша ответственность не может быть ограничена только суммой гарантии.
Чего не должно быть в гарантии
Есть положения, которые запрещено включать в поручительство в обеспечение договора по 44-ФЗ. Но не стоит рассчитывать на то, что об этих условиях позаботится кто-то, кроме вас самих. Бывает, что банки все же включают в залог запрещенные предметы.
Ниже приведены положения, которых не должно быть в гарантии:
Условие, что клиент обязан подтвердить факт нарушения. Часть 4 статьи 45 Закона 44-ФЗ содержит запрет на включение в гарантию претензии заказчика на судебные акты, свидетельствующие о нарушениях со стороны поставщика. К этому правилу нужно относиться очень внимательно. Ведь если вы принимаете гарантию с таким условием, вам придется доказывать в суде, что поставщик фактически не исполнял контракт или делал это недобросовестно. Право банка отказать в гарантии. В документе не должно быть положения о том, что банк вправе отказать в предоставлении гарантии, если заказчик не уведомит поставщика о нарушениях и расторжении договора. Исключением являются случаи, когда такое уведомление требуется по условиям договора или закона. Состояние отчета. Подразумевает предоставление банку отчета об исполнении контракта. Клиент не обязан это делать, и такое условие не может быть включено в гарантию. Требование документов сверх определенного перечня. Постановление №1005 определяет, какие документы клиент должен предоставить в банк. Поручитель не должен требовать ничего сверх этого. В соответствии с регламентом банк может потребовать: Расчет запрашиваемой клиентом суммы. Документы, подтверждающие полномочия представителя клиента, подписавшего заявление. Документы, подтверждающие возникновение гарантийного случая. Если была предоплата — денежный перевод на вашу оплату.
В пользу заказчика
Если гарантия не содержит хотя бы одного из обязательных условий, перечисленных в части 2 статьи 45 Закона 44-ФЗ, в ней необходимо отказать. В этом случае контролирующие органы и суды поддержат клиента; это подтверждается практикой.
Так, ФАС своим постановлением от 30.11.2017 в деле № К-1637/17 поддержала клиента, который отказался принять гарантию в связи с отсутствием в ней обязательств поставщика. А в решении от 14.09.2017 по делу № К-1201/17 антимонопольный орган пришел к следующему выводу: клиент правомерно не принял гарантию, которая не содержала санкции. Банк указал в гарантии, что несет ответственность только в пределах суммы гарантии. Но такая позиция неверна. Гарант должен выплатить сумму клиенту и сделать это в течение определенного периода. Проценты начисляются за просрочку платежа и также должны быть оплачены банком. Это означает, что ваша ответственность не может быть ограничена только суммой гарантии.
Поэтому, прежде чем принять гарантию, следует тщательно проверить наличие в ней всех необходимых положений. И если хотя бы один отсутствует, такая гарантия не может быть принята. Это не является адекватной гарантией выполнения контракта.
В пользу гаранта и поставщика
Вы не можете принять гарантию, условия которой не соответствуют закону. И если клиент это примет, то ему придется взять на себя ответственность за это. Дело может закончиться в суде и решение, скорее всего, будет не в пользу клиента.
Примером может служить решение Арбитражного суда Московского округа от 11 августа 2016 г. № Ф05-9460/2016. Дело в следующем. Клиент принял гарантию, согласно которой оплата суммы подлежала оплате в случае невыполнения поставщиком своих обязательств и причинения ущерба клиенту. Эти условия должны были быть соблюдены одновременно, только тогда это признается гарантийным случаем.
Поставщик не выполнил свои обязательства по договору, а заказчик потребовал оплаты от банка по гарантии. Однако банк отказал, сославшись на то, что клиент не доказал факт получения убытка в результате действий исполнителя. То есть было выполнено только одно из двух условий. Клиент считал, что не обязан ничего доказывать, но банк настоял на своем. Дело дошло до судебного разбирательства, и арбитры встали на сторону банка. В том, что по закону клиент не должен был принимать гарантию с такими условиями. И поскольку вы его приняли, вы не имеете права на компенсацию.
Независимая гарантия широко используется в бизнесе как способ обеспечения исполнения обязательств. В свою очередь, в рамках договорной системы предоставление поручительства является одной из двух предусмотренных законом форм обязательного исполнения договоров. Получение независимой гарантии должно предоставить бенефициару возможность быстро и надежно получить результаты DK1. В то же время на практике возникает значительное количество споров в связи с отказом гарантов платить по гарантии, что существенно снижает обеспечительную функцию гарантии и ее ценность для бенефициара.
Повторное требование бенефициара после получения отказа гаранта
В первую очередь необходимо учитывать, что повторная претензия после получения отказа и удаления замечаний от гаранта должна быть направлена в течение срока действия гарантии. В противном случае поручитель может отказаться от его удовлетворения (постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.06.2015 по делу № А40-67070/14).
Правда, если предъявление повторного требования бенефициаром вне гарантийного срока было вызвано недобросовестными действиями самого гаранта по задержке представления бенефициару отказа в удовлетворении первого требования, повторный отказ гаранта выплаты в связи с истечением гарантийного срока не могут быть признаны правомерными.
Интересная тема связана с передачей бенефициаром гаранту документов, ранее направленных с первичным требованием, после устранения обстоятельств, послуживших основанием для отказа гаранта. В судебной практике сформировалась позиция, согласно которой отказ по первому заявлению бенефициара не лишает законной силы прилагаемые документы, а бенефициар вправе ожидать, что гарант рассмотрит ранее представленные документы вместе с дополнительно представленными документами (информация) (определение Арбитражного суда Московского округа от 01.12.2017 по делу № А40-25104/2016). Важно, что в указанном деле районный суд отметил, что «измененный иск не является ни новым, ни повторным».
Два подхода судов к возможности исследовать основное обязательство бенефициара
Принцип независимости гарантии обеспечивается наличием особых и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении кредита бенефициара, которые в силу закона не зависят от основного обязательства. Данная позиция в последнее время получила широкое подтверждение в судебной практике, в том числе в практике Верховного Суда (определения Верховного Суда от 26.10.2017 по делу № А40-3345/2016, от 16.06.2017 по делу № А40-163344/2014, постановление АС Московского округа от 28.06.2017 по делу № А40-49577/2016).
Кроме того, суды, основываясь на разъяснениях вышестоящих судов, указывают, что все негативные риски действительности и соразмерности кредита, предъявленного поручителю, несет исключительно бенефициар и исключительно принципал, так что поручитель по существу лишен права оценки правоотношений, складывающихся между доверителем и выгодоприобретателем (постановления Арбитражного суда Московского округа от 18.01.2018 по делу № А40-28138/2017, Центрального округа от 29.01.2018 г., 2018 г по делу № А54-1256/2017).
На практике возникает следующий вопрос: при рассмотрении спора по независимой гарантии имеет ли суд право исследовать обстоятельства исполнения основного обязательства и наступления события, гарантированного гарантией? По этому поводу есть две позиции.
Позиция одна. Суд, в отличие от поручителя, не связан формальностью самостоятельной гарантии и при рассмотрении спора может исследовать как гарантийное обязательство, так и обстоятельства исполнения основного обязательства (определение Арбитражного суда г г. Москвы от 18 сентября 2015 г в деле № А40-175309/14). При этом суды отмечают, что самостоятельная гарантия не должна выступать средством безусловного обогащения бенефициара и предназначена для возмещения конкретных убытков бенефициара.
Положение два. При рассмотрении спора суд не должен устанавливать фактические обстоятельства исполнения основного обязательства. Напротив, суды оценивают обоснованность отказа гаранта исключительно исходя из соответствия направленных бенефициаром требований условиям гарантии (определение Верховного Суда РФ от 05.06.2017 по делу № А40-218090/2015, определение Арбитражного суда Приволжского округа от 19.01.2018 по делу № А06-5535/2016). В то же время).
В современной судебной практике именно этот последний подход стал существенно превалировать, что представляется абсолютно оправданным и справедливым.
Злоупотребление правом — дополнительное основание для отказа в выплате
Крайне важно помнить о дополнительном основании для отказа суда в удовлетворении требований бенефициара к гаранту: в выплате по гарантии должно быть отказано при наличии в действиях бенефициара признаков злоупотребления правом, в частности при предъявление требования к поручителю после получения надлежащего исполнения от доверителя.
При представлении гарантом таких доводов суд будет проверять добросовестность бенефициара, в том числе обстоятельства исполнения гарантированного обязательства (обратите внимание, что бремя доказывания наличия признаков злоупотребления правом ложится на гаранта). Для установления этих обстоятельств доверитель может быть привлечен к процессу в качестве третьего лица, хотя важно отметить, что в последующих спорах между доверителем и бенефициаром обстоятельства, установленные судом, будут иметь преюдициальное значение.
Суды отказывают бенефициару в указанных требованиях на том основании, что он уже получил причитающееся по основному обязательству принципала или третьего лица, хотя бы частично, утверждено мировое соглашение между бенефициаром и принципалом и т. д. (постановления Волго-Вятского окружного Арбитражного суда от 01.02.2018 по делу № А31-2704/2016, Арбитражного суда Московского округа от 25.01.2018 по делу № А40-88571/2016, от 30.05.2017 по делу № А40-146760/2015, Арбитражный суд Северо-Западного округа от 22.09.2016 по делу № А56-78726/2014).
Таким образом, при рассмотрении спора между бенефициаром и гарантом суд исследует основное обязательство в объеме, необходимом для установления добросовестности бенефициара.
На данный момент некоторая неопределенность в подходах судов к установлению круга вопросов, исследуемых в спорах о самостоятельных гарантиях, нивелирует преимущества гарантии как безусловного способа обеспечения обязательств.
«Гарантия» — это случай, когда бенефициар имеет право требовать платежа по банковской гарантии, а именно: неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по договору [ДК3]
Банковские гарантии, выданные для обеспечения исполнения госконтрактов
Исполнение банковских гарантий в рамках контрактной системы имеет ряд особенностей, связанных как со специфическими требованиями самой гарантии, так и с порядком получения платежа бенефициаром.
Статьей 45 Закона «О системе государственного контракта» и Постановлением Правительства Российской Федерации, принятым в развитие положений настоящей статьи, установлены дополнительные требования к содержанию банковской гарантии (Постановление Правительства Российской Федерации). Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О договорном режиме приобретения товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») в частности, к условию об обязанности гаранта уплатить клиенту штраф в размере 0,1% за несвоевременную оплату гарантии, о недопустимости включения в гарантию следующих условий:
— о праве гаранта на отказ от оплаты по гарантии, если клиент не уведомит гаранта о нарушении принципалом условий договора или расторжении договора;
— о сдаче клиентом поручителю отчета об исполнении договора;
— о предоставлении клиентом поручителю документов, не включенных в закрытый перечень документов, утвержденный Правительством Российской Федерации, прилагаемый к иску.
В свою очередь, к требуемым документам относятся: расчет суммы, включаемой в требование; платежные поручения на перечисление аванса; документы, подтверждающие наступление гарантийного случая; документы под полномочием лица, подписавшего заявление.
Заказчик вправе отказаться от принятия гарантий, не соответствующих указанным требованиям.
Таким образом, интересы клиента как выгодоприобретателя защищаются специальными нормативными правилами подачи искового заявления и прилагаемых к нему документов. Однако продолжают возникать споры при осуществлении платежей по таким банковским гарантиям.
Одна из них связана непосредственно с не совсем удачным составлением утвержденного Правительством РФ перечня документов, прилагаемых к гарантийной претензии. Согласно перечню, заказчик должен приложить к претензии «документ, подтверждающий наступление гарантийного случая в соответствии с условиями договора (если претензия предъявляется в случае ненадлежащего исполнения доверителем обязательств в течение гарантийного срока) период)».
На основании положений гражданского законодательства о гарантийных обязательствах продавца (подрядчика, исполнителя) делается вывод о том, что указанные документы должны быть представлены только в случае обнаружения недостатков товара, работы в течение гарантийного срока, что является » гарантийный случай».
Однако в судебной практике существует позиция о том, что «гарантией» является случай, когда бенефициар имеет право требовать платежа по банковской гарантии, а именно: неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по договору. № А31-2964/2016, Арбитражный суд Московского округа от 23.06.2017 по делу № А40-100273/2016, от 06.09.2016 по делу № А40-184070/2015, Арбитражный суд Северо-Западного округ от 05.09.2017 в дело № А21-9223/2016). Поэтому для получения оплаты гарантии клиент в любом случае должен представить гаранту документы, подтверждающие все допущенные доверителем нарушения (просрочка и т. п).
Такая практика в корне неверна, так как исключает предусмотренные законодателем механизмы защиты прав клиента-бенефициара.
Еще один проблемный вопрос касается формы требования о банковской гарантии.
Предыдущим Постановлением Правительства РФ № 1005 утверждена форма требования о выплате денежной суммы по банковской гарантии. При этом в нормативной норме отсутствует указание на то, что претензия клиента должна быть представлена исключительно в этой форме, а невыполнение этого условия дает право поручителю на отказ в выплате.
В то же время в судебной практике встречаются случаи, когда суды признают правомерным отказ поручителя произвести расчет с клиентом в связи с несоблюдением требования формы, утвержденной Правительством РФ, даже при наличии отсутствие указания на его обязательство в тексте самой банковской гарантии (постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.08.2017 по делу № А40-209463/2016). В то же время на практике встречается и противоположная позиция (постановление ААС № 17 суда от 28.03.2017 по делу № А60-53047/2016, подтвержденное определением Арбитражного суда Уральского округа г. 10 июля 2017 г).
Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на некоторые складывающиеся в практике тенденции к защите интересов бенефициара, ему по-прежнему сложно быть уверенным как в возможности получения платежа от гаранта в добровольном порядке, так и в перспективах для рассмотрения судом соответствующего спора. До формирования единой практики, соответствующей принципам независимости гарантии, бенефициар может только добросовестно выполнять условия гарантии и быть готовым отстаивать свои интересы в суде.
DK1 Нам кажется, что со стилистической точки зрения фраза «гарантия позволяет гарантировать» звучит не очень хорошо. Предлагаю вернуть исходную редакцию.
[ДК2] Товарищи, это предложение было сформулировано так, что было видно, что эти обстоятельства установлены и оценены самими поручителями, вне зависимости от объективной действительности. В предложенной формулировке этот смысл теряется.
Кроме того, предложение неверно тем, что причиной отказа поручителя является вина доверителя; поручители, наоборот, отказываются, потому что принципал не виноват.
Предлагаем сформулировать следующим образом: «Причинами являются следующие: подтвержденный, по мнению поручителя, факт надлежащего исполнения основного обязательства, отсутствие просрочки исполнения, отсутствие вины поручителя принципала в нарушении обязательства и, следовательно, несовпадение оснований для платежа по гарантии. [ДК2]»
[ДК3] Такую позицию поддерживает только часть судов, в то время как в нашей статье мы критикуем такой подход.
Сформулировать следующим образом: «Гарантированным» можно признать случай, когда бенефициар имеет право требовать платежа по банковской гарантии, а именно: неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по договору
При этом Закон № 44-ФЗ не предусматривает изменения (продления) срока договора.
Контракт по 44-ФЗ: срок действия банковской гарантии заканчивается — какие действия предпринять заказчику?
Был заключен договор по 44-ФЗ, в качестве гарантии исполнения договора подрядчик предоставил заказчику банковскую гарантию. Срок действия был на 1 месяц больше срока действия договора. Подрядчик не исполнил свои обязательства по договору в установленный срок (т. е срок исполнения затягивается), срок действия банковской гарантии истекает 14 декабря.
Какие действия должен предпринять клиент? Требовать от контрагента предоставить новую банковскую гарантию?
Закон о контрактной системе предусматривает ограниченные случаи изменения существенных условий договора. В частности, срок исполнения договора может быть изменен в случае снижения государственным учреждением как получателем бюджетных средств главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств ранее установленных лимитов бюджетных обязательств, повлекших за собой невозможность соблюдения бюджетные обязательства государственного учреждения. В этом случае необходимо заключить дополнительное соглашение о продлении срока исполнения договора и предоставлении новой банковской гарантии.
Согласно формулировке вопроса, данный исключительный случай не имеет отношения к описываемой ситуации.
По общему правилу, в случае нарушения исполнителем срока исполнения обязательств по договору, заказчик обязан направить исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пени). Заказчик также вправе сохранить гарантию по договору (банковскую гарантию). Вопрос о взыскании неустойки за счет банковской гарантии остается открытым, и, видимо, для решения этого вопроса клиент должен исходить из условий, указанных в договоре и банковской гарантии.
В этом случае составление новой банковской гарантии не требуется. Клиент должен обратиться в банк до истечения срока действия банковской гарантии, то есть до 14 декабря.
В ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ указано, что исполнение договора может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии, выданной банком, и выполнением требований ст. 45 Закона № 44-ФЗ. При этом срок банковской гарантии должен превышать срок договора не менее чем на 1 месяц.
В договорной документации заказчик должен установить срок предоставления гарантии исполнения договора с учетом срока исполнения основного обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя).
Закон № 44-ФЗ также устанавливает недопустимость изменения существенных условий договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Законом (ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).
При этом Закон № 44-ФЗ не предусматривает изменения (продления) срока договора.
При этом в соответствии с подпунктом 6 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий договора при его исполнении допускается в случаях, установленных подпунктом 6 части 1 указанной статьи, принятие государственным или муниципальным заказчиком решения об изменении договора в связи с уменьшением лимитов бюджетных обязательств осуществляется на основе соразмерности изменения цены договора и количества товара, объем работ или услуг.
Частью 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае снижения главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств ранее уточненных лимитов бюджетных обязательств перед государственным учреждением как получателем бюджетных средств, При невозможности исполнения бюджетных обязательств государственного учреждения, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, государственное учреждение должно обеспечить в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере приобретения товаров, работы, услуги для государственных и муниципальных нужд, новые условия государственных (муниципальных) контрактов, в том числе цену и (или) сроки ее исполнения и (или) количество (объем) товаров (работ, услуг), иных договоров.
С учетом вышеизложенного, если путем уменьшения лимитов бюджетных обязательств и изменения срока исполнения договора срок действия банковской гарантии уже истек, необходимо составить новую банковскую гарантию и заключить дополнительное соглашение о продлении срока исполнения договора).
В иных случаях срок договора не подлежит изменению.
В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в договор включено обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных договором.
Так, в соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в случае несвоевременного исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, а также в иных случаях несоблюдения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных договором, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пени).
При этом в соответствии с частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного договором, с со дня, следующего за днем истечения срока исполнения обязательства, установленного договором, и устанавливается договором в размере, определяемом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее трехсот процентов рефинансирования ставка ЦБ РФ, действующая на день уплаты пени по цене договора, уменьшенная на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных исполнителем (исполнителем, переводчиком).
Кроме того, в соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пени начисляются за несоблюдение или несоблюдение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки при исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором.
Таким образом, исходя из системного толкования положений Закона № 44-ФЗ, заказчик обязан в случае неисполнения обязательств по госконтракту требовать уплаты пени за просрочку исполнения обязательства поставщика по государственному контракту.
При этом следует отметить, что заказчик вправе произвести оплату по договору за вычетом соответствующей суммы неустойки (штрафа, неустойки) либо вправе вернуть гарантию исполнения договора, уменьшается на сумму начисленных штрафов, пеней.
Кроме того, в соответствии с частью 27 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в договор включено обязательное условие о сроках возврата заказчиком исполнителю (исполнителю, исполнителю) денежных средств, предоставленных в качестве залога за исполнение договор (банковская гарантия).
Таким образом, в случае несоблюдения обязательств по договору клиент вправе сохранить за собой гарантию исполнения договора, внесенную денежными средствами на счет, указанный клиентом. При этом необходимо учитывать требование части 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ о возмещении только фактически причиненного вреда.
В 2015 и 2016 годах Минэкономразвития РФ давало разъяснения по применению банковской гарантии на уплату штрафа.
Согласно Письму Минэкономразвития России от 16 января 2015 г. N Д28и-65 штраф не может быть уплачен за счет банковской гарантии, так как является малозначительным обязательством по договору, исполнение которого гарантировано по банковской гарантии.
Согласно последующему Письму Минэкономразвития России от 15 февраля 2016 г. N Д28и-416 неустойка может быть уплачена из средств банковской гарантии, если иное не предусмотрено условиями выдачи банковской гарантии.
Отсутствует судебная практика по вопросу о взыскании неустоек (штрафов, пени) с предмета залога, предоставленного в виде банковской гарантии.
Поэтому вопрос о взыскании штрафа за счет банковской гарантии остается открытым, и, видимо, для решения этой проблемы клиент должен исходить из условий, указанных в договоре и банковской гарантии.
Токмина С. А,
ведущий эксперт ИПЦ «Консультант+Аскон»
После принятия в 2013 году 44-ФЗ и появления Реестра банковских гарантий сфера банковского обеспечения стала более прозрачной с точки зрения закона и в то же время менее удобной для банковского сектора. Однако, как и прежде, провайдеры пытаются решать гарантийные вопросы на договорной основе, воспринимая банковскую гарантию как некую формальность. В то же время данный кредитный финансовый продукт все больше регулируется государством. Это означает, что рекрутерам придется привыкать к новым условиям работы, а государству придется искать способы воздействия на банковский сектор, крайне не желающий расставаться с деньгами.
Заставят ли банки отвечать за неисполнение обязательств по гарантиям
На данный момент в недрах исполнительной власти зреет несколько законодательных инициатив по ужесточению контроля за банковскими гарантиями в сфере контрактации. С одной стороны, Федеральная антимонопольная служба готовит поправки в Кодекс об административных правонарушениях, которые предусматривают введение ответственности банков за нарушения при оказании услуг по государственным закупкам. С другой стороны, Минфин совместно с ЦБ РФ прорабатывают вопрос обязательного исполнения банковских гарантий по госконтрактам.
«Разве банковская гарантия уже не обязательна к исполнению?» — растерянно воскликнет наивный участник договора.
«Банковская гарантия больше не является обязательством», — заявил на недавнем форуме заместитель губернатора Санкт-Петербурга Евгений Елин (до середины 2017 года он занимал пост замминистра экономического развития и курировал госзакупки). – Сегодня банки отказываются выполнять требования банковских гарантий и предлагают клиентам обращаться в суд. Последние, как правило, на стороне банков.
По словам Елина, банковские гарантии должны быть обязательными.
«Сначала вы должны заплатить банку, а уже потом, если вы не согласны с требованием клиента, обращаться в суд», — предложил он.
Однако Татьяна Демидова, начальник отдела бюджетной политики по закупкам Минфина, более осторожна в выборе рецептов.
— Проблема невыплаты банковских гарантий известна и такое явление имеет место, — признает он. — Министерством совместно с Центральным банком Российской Федерации проводится анализ возможности воздействия на финансовые организации в части исполнения их обязательств по банковским гарантиям.
По ее словам, речь идет, в частности, о введении ответственности банков за блокировку или неблокировку средств участников поглощения на специальных счетах.
Работа банков в сфере получения госконтрактов имеет ряд явных юридических нестыковок. Для крупных банков средний срок рассмотрения кредитным комитетом заявления (при условной сумме банковской гарантии 10 млн рублей) составляет от 20 дней до месяца. Подписание договора после составления протокола о результатах аукциона, не позднее 20 дней.
Часто потенциальный продавец не знает своего максимального кредитного лимита и совершает покупку вслепую. Ситуация осложняется тем, что большинство провайдеров гонятся за крупными контрактами. Например, при закупке на 100 млн рублей при кредитном лимите в 10 млн поставщик об этом не знает, а значит, рискует попасть в РНП и потерять деньги по гарантии.
Вот почему важно урегулировать порядок предоставления банковской гарантии, разработать порядок регулирования деятельности агентств.
По словам заместителя руководителя ФАС России Михаила Евраева, после вступления в силу поправок к краткосрочным электронным торгам ситуация с банковскими гарантиями стала еще более сложной (на решение вопроса финансового обеспечения у участника торгов есть всего 7 дней).
– Это требует высокой финансовой ответственности провайдеров. Они должны работать с банками заранее и иметь кредитные линии», — предупреждает Евраев.
Упрямая статистика говорит о том, что проблема с банковскими гарантиями не похожа на обычный технический сбой.
Только в первом полугодии 2019 года около 61 000 российских компаний получили гарантии в последний день подписания контракта.
Это потенциальный риск, прямая угроза нарушения договора или переноса его подписания (в лучшем случае). Многие поставщики не заключают контракты из-за несвоевременной передачи кредита или из-за того, что не предоставлено обеспечение, или попадают в реестр мошеннических поставщиков, не получив залогового обеспечения.
Могут ли банки выиграть от создания рисков для участников контрактной системы?
«Банки вряд ли заинтересуются этим, — говорит эксперт по поглощениям Юлия Романова. В данном случае речь идет о технических несоответствиях. Нередки случаи, когда участник не мог участвовать в торгах, хотя на спецсчете были деньги, а заявка не отправлялась клиенту из-за несвоевременной интеграции банка и сайта. Не удалось принять участие из-за технического сбоя; это прямое ограничение конкуренции 135-ФЗ.
В соответствии с действующим законодательством о закупках государственный заказчик вправе требовать от потенциальных поставщиков получения заявок на участие в закупке (до 5% от цены договора) и исполнения договора (до 30%). Гарантия может быть получена наличными или в виде банковской гарантии. Последние вправе предоставить около двух десятков российских банков, отвечающих ряду требований.
После принятия в 2013 году 44-ФЗ и появления Реестра банковских гарантий сфера банковского обеспечения стала более прозрачной с точки зрения закона и в то же время менее удобной для банковского сектора. Однако, как и прежде, провайдеры пытаются решать гарантийные вопросы на договорной основе, воспринимая банковскую гарантию как некую формальность. В то же время данный кредитный финансовый продукт все больше регулируется государством. Это означает, что рекрутерам придется привыкать к новым условиям работы, а государству придется искать способы воздействия на банковский сектор, крайне не желающий расставаться с деньгами.
На уровне Правительства РФ сейчас серьезно обеспокоены тем, что российские банки откажутся работать по долгосрочным программам, например по национальным проектам. В народном хозяйстве нет доступного кредита, есть трудности с его получением даже по завышенным процентным ставкам. Получается, что по другим финансовым продуктам отечественный бизнес явно недоедает. Кому нужна такая банковская система?
Банков, ориентированных на работу с госзаказами в РФ очень мало, при этом выстраивая свою работу через агентскую сеть, которая практически не регулируется и находится в диком состоянии.
Крупные банки, особенно госбанки (первая десятка банков), которые (согласно установкам Высшей школы экономики) должны насытить весь рынок финансовыми продуктами, фактически создают дефицит на этом рынке. Это лишь отчасти связано с чрезмерной зарегулированностью их финансовых структур и сложностью бюрократических процессов. Есть и более глубокие идеологические причины скупости банковского сектора, считает доцент кафедры финансового права Российского государственного унитарного предприятия при Верховном суде РФ Виталий Кикавец:
— Вопрос не в банках или более жестких требованиях. Почему Минфин так крепко держался за эти банковские гарантии? Есть искусство. 329 ГК РФ. Существует перечень инструментов, которые могут быть использованы для обеспечения обязательств. Два года назад я подготовил монографию о видах реальных гарантий. Банковские гарантии не работают в существующей системе правового регулирования. Однако вместо того, чтобы понять, почему это происходит, регулятор делает их основным инструментом для обеспечения контракта, обеспечения заявки, а теперь еще и обеспечения гарантийных обязательств! Во-первых, я бы провел анализ: какой процент банковских гарантий раскрывается?
Почему суды завалены делами о раскрытии банковских гарантий, и пока дело не дойдет до Верховного суда, банковская гарантия не раскрывается? Нет доказательств эффективности банковской гарантии.
Почему, например, этот способ обеспечения обязательств был изъят в качестве обеспечения из системы закупок Российской Федерации? Он широко используется как в Европе, так и в США.
Почему поручительство с большим успехом используется в банковской системе Российской Федерации, тогда как залог в контрактной системе у нас в рамках такого же законодательного регулирования толком не работал? Усиление требований, на мой взгляд, не принесет результатов. В принципе необходимо исключить из контрактной системы банковские гарантии как класс.
В своей книге «История регулирования закупок» я привел пример, когда Временное правительство не могло договориться с банкирами. Одним из первых актов был запрет на залог хлеба в банках. Деньги на посадку крестьяне получали только под залог хлеба. Другими словами, в тот исторический момент хлеб был эквивалентен золоту. А когда Временное правительство запретило такой обмен, банки в ультиматуме заявили, что денег в долг не дадут. Около 3-х месяцев были безрезультатные переговоры, в итоге пришли большевики и отобрали все у банкиров силой.
Итак, согласно ст. 45 Закона о Конституционном Суде, участник закупки вправе при проведении торгов предоставить заказчику заявку на участие в закупке взамен денежных средств, в качестве залога, с банковской гарантией. При этом Законом Конституционного Суда устанавливаются содержание банковской гарантии, требования к банкам, а также необходимость включения банковской гарантии в соответствующий реестр (с 31 марта 2014 года). Кроме того, Постановление Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд»» (далее — Постановление № 1005), вступившее в силу с 1 января 2014 года, устанавливает требования к банковским гарантиям, а также правила ведения и размещения в единой системе сведений о заключение реестра банковских гарантий. Также установлена форма требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии.
Необоснованные дополнительные требования к предоставлению банковской гарантии
В то же время на практике зачастую сами заказчики при согласовании документации о закупке устанавливают дополнительные требования по предоставлению участниками закупки банковских гарантий, не соответствующие положениям ст. 45 Закона о договорном режиме.
Так, например, при рассмотрении дела № К-1435/14 установлено, что пп. В п. 6.2.7 условий торгов указано требование о приложении к безотзывной банковской гарантии надлежащим образом заверенной копии лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию. Однако это требование не соответствует положениям ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе и содержит признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.
Кроме того, судебной практике также известно установление клиентом неправомерных требований к банковским гарантиям, принятым клиентом в обеспечение исполнения договора на основании законодательства субъекта Российской Федерации.
Таким образом, суд кассационной инстанции рассмотрел дело № А56-54795/2013 и установил следующие обстоятельства.
Компания обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным одного из пунктов нормативного правового акта субъекта РФ, устанавливающего требования к банковским гарантиям, используемым при закупках для государственных нужд, в связи с его несоответствием ст. 2 Закона о договорном режиме и ст. 15 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).
Обжалуемые положения были следующими:
- при определении условий внесения аванса клиент должен предусмотреть предоставление банковской гарантии, обеспечивающей возврат выданного банком аванса, соответствующей следующим условиям на дату последнего отчета до даты предоставление банковской гарантии: наличие действующей генеральной лицензии ЦБ РФ на осуществление банковских операций; размер собственных средств (капитала) банка, исчисляемый в порядке, установленном Центральным банком Российской Федерации, не менее 5 млрд руб.; банк имеет долгосрочный кредитный рейтинг не ниже «ВВ-» по рейтингу рейтинговых агентств «Фитч-Рейтингс» (Fitch Ratings) или «Стандард энд Пурс» (Standard & Poor’s), либо не ниже «Ва3» по рейтингу к классификации рейтингового агентства «Мудис Инвесторс Сервис» (Moody’s Investors Service); участие банка в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» (далее — Закон № 177-ФЗ).
В свою очередь, отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, регулируются положениями Закона о договорном режиме в соответствии со ст. 44, 45, 96 которой установлены требования к предоставлению банковских гарантий, а именно банковских гарантий, выдаваемых банками, включенными в положения ст. 176.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям по приему банковских гарантий для целей налогообложения.
Как указано в ч. 4 ст. 176.1 НК РФ банковская гарантия должна быть выдана банком, включенным в перечень банков, соответствующих ст. 74.1 НК РФ к требованиям к принятию банковских гарантий для целей налогообложения. Часть 3 Ст. 74.1 НК РФ содержит исчерпывающие условия для включения банков в соответствующий перечень, согласно которым банк должен соответствовать следующим требованиям:
- наличие банковской лицензии, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности не менее пяти лет; наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее одного миллиарда рублей.; соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» на все отчетные даты за последние 6 месяцев; отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации о принятии мер по финансовому оздоровлению банка на основании Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» и Федерального Закон № 175-ФЗ от 27.10.2008 «О дополнительных мерах по укреплению устойчивости банковской системы в период до 31 декабря 2014 года».
Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, устанавливаются на федеральном уровне Правительством Российской Федерации.
Кроме того, ч. 3 ст. 2 Закона о контрактной системе установлено, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления принимают правовые акты, регулирующие отношения в сфере подряда, только в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации контрактная система в сфере закупок.
В то же время положения Закона о контрактной системе не содержат норм, предоставляющих клиенту (уполномоченному органу) право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии, в том числе в отношении банков, выдающих соответствующие гарантии.
Согласно части 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к предотвращению, ограничение, устранение конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами в случаях принятия актов и (или) совершения таких действий (бездействия). В частности, запрещается: необоснованное воспрепятствование деятельности хозяйствующих субъектов; устанавливать ограничения для покупателей товаров по выбору хозяйствующих субъектов, поставляющих такие товары.
Таким образом, установлению вышеуказанных требований к банковской гарантии необоснованно препятствуют банки, включенные в Перечень банков, отвечающих требованиям ст. 74.1 НК РФ, на осуществление деятельности по выдаче банковских гарантий в сфере заключения договоров. Кроме того, также нарушаются законные права и интересы самих хозяйствующих субъектов на участие в заключении договоров, поскольку установлено ошибочное ограничение на выбор банков, выдающих банковские гарантии, что приводит или может привести к сокращению количества хозяйствующие субъекты участвуют в заключении договоров и, следовательно, ограничивают конкуренцию.
Ответить Карпова Анастасия Сергеевна Эксперт 2425
Ответ дан 27.09.2019 в 15:14
Банковская гарантия при неисполнении обязательств по контракту
Мы запустили конструктор закупок по 44-ФЗ, где вы можете самостоятельно формировать закупочную документацию с учетом требований законодательства РФ
Поставщик поставил товар, но не передал гарантийные обязательства в течение 5 календарных дней с момента заключения договора.
Ответить Карпова Анастасия Сергеевна Эксперт 2425
Ответ дан 27.09.2019 в 09:01
Поставщик поставил товар, но не передал гарантийные обязательства в течение 5 календарных дней с момента заключения договора.
При этом в силу п. 8 ст. 34 Федерального закона от 04.05.2013 N 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» за несоблюдение или ненадлежащее исполнение начисляется штраф за части выполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных договором.
Невыполнение гарантийных обязательств в срок является ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных договором.
При этом в силу п. 8 ст. 34 Федерального закона от 04.05.2013 N 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» за несоблюдение или ненадлежащее исполнение начисляется штраф за части выполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных договором.
Невыполнение гарантийных обязательств в срок является ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных договором.
И правильно ли поступил заказчик, приняв товар и подписав документ после того, как были перечислены гарантийные обязательства, даже несмотря на то, что они были перечислены чуть позже, чем прописано в условиях договора?
Ответить Карпова Анастасия Сергеевна Эксперт 2425
Ответ дан 27.09.2019 в 15:14
И правильно ли поступил заказчик, приняв товар и подписав документ после того, как были перечислены гарантийные обязательства, даже несмотря на то, что они были перечислены чуть позже, чем прописано в условиях договора?
Согласно п. 8 ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», следует, что заказчик вправе не отказывать в приеме результаты отдельного этапа исполнения договора или поставленного товара.
С момента неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, заказчик обязан применить меры ответственности, согласно п. 3 ч. 1 ст. 94 Федерального закона от 04.05.2013 N 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
На основании части 6 статьи 34 настоящего Федерального закона следует, что в случае несвоевременного исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, а также в иных случаях несоблюдения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных договором, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пени).
Таким образом, покупатель обязан принять товар и направить требование об уплате штрафа за ненадлежащее нарушение обязательств, предусмотренных договором
Согласно п. 8 ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», следует, что заказчик вправе не отказывать в приеме результаты отдельного этапа исполнения договора или поставленного товара.
С момента неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, заказчик обязан применить меры ответственности, согласно п. 3 ч. 1 ст. 94 Федерального закона от 04.05.2013 N 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
На основании части 6 статьи 34 настоящего Федерального закона следует, что в случае несвоевременного исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, а также в иных случаях несоблюдения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных договором, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пени).
Таким образом, покупатель обязан принять товар и направить требование об уплате штрафа за ненадлежащее нарушение обязательств, предусмотренных договором
При этом провайдер должен учитывать, что в ряде случаев услуги по ограничению залога оплачиваются в банках, и при ухудшении финансового положения в окончательном обеспечении залоговых обязательств может быть отказано.
Определение документа
Банковская гарантия по 44-ФЗ является официальным документом, подтверждающим согласие гаранта на перечисление бенефициару определенной суммы в случае уклонения от подписания договора или в случае ненадлежащего исполнения обязательств по договору.
Исполнение договора осуществляется двумя способами:
В виде денежной суммы, которая перечисляется на расчетный счет заказчика и замораживается там до выполнения поставщиком всех условий договора. Клиент освобождает сумму гарантии только после исполнения контракта в сроки, содержащиеся в этом документе. В виде банковской гарантии. В этом случае банк компенсирует госзаказчику расходы, связанные с ненадлежащим исполнением провайдером обязательств по договору. Затем банк забирает перечисленные средства у поставщика для погашения долга.
Из-за высокой стоимости госконтрактов и суммы залога по ним поставщикам выгоднее вносить их в виде банковской гарантии, поэтому такой способ предоставления залога очень популярен.
До конца июня 2019 г участник контракта мог предоставить гарантию только в качестве обеспечения исполнения контракта, а с июля 2019 г у поставщика появилась возможность использовать гарантию в качестве обеспечения заявки при участии в тендерах и электронных аукционы. (на основании цифры 4 пункта 1 Постановления Правительства № 626 от 2018 года).
Гарантия обеспечения исполнения контракта позволяет поставщикам участвовать в государственных закупках или в исполнении нескольких контрактов одновременно без отвлечения денежных средств из оборота.
Смысл банковской гарантии для другой стороны государственного контракта заключается в защите клиента от недобросовестного исполнения обязательств подрядчиком. Покупатель имеет право на возмещение убытков по гарантии. В случае, если сумма ущерба, причиненного действиями недобросовестного исполнителя, превышает размер гарантии, заказчик также вправе взыскать разницу в судебном порядке.
Разновидности
Существует несколько видов банковских гарантий:
- безотзывные и отзывные; косвенные и прямые; прямая, синдицированная, встречная гарантия; условный и безусловный; ограниченный и неограниченный; оплата и договор.
Безотзывная гарантия не может быть отозвана, аннулирована или изменена. При этом отзывная гарантия может быть отозвана без предварительного уведомления кредитора и аннулирована (это создает дополнительные риски для кредитора).
На основании ст. 378 ГК РФ обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются после выплаты ему суммы гарантии, по истечении срока выдачи гарантии, если бенефициар отказывается от своих прав по банковской гарантии, по соглашению бенефициара части.
Банк-плательщик выдает прямую гарантию, а посредник выдает косвенную гарантию. При ограниченной гарантии поручитель сам отвечает по обязательствам частично на определенную сумму, а при неограниченной — полностью отвечает по обязательствам заемщика.
Договорная гарантия оформляется в рамках реализации государственного контракта, а платежная гарантия предусматривает оплату аккредитивов, векселей и т. п.
По условной гарантии платежи осуществляются при выполнении определенных условий.
Простая гарантия предоставляется банком от имени провайдера в пользу клиента. Встречная гарантия предполагает, что исполнение обязательств гарантирует не тот банк, который выдал этот документ, а другой. Синдицированные гарантии применяются, если банк, в который обратился оферент, не имеет требуемой суммы денег. В такой ситуации вы обращаетесь за поддержкой в другой банк, и тогда этот синдикат банков производит выплаты на сумму вашей доли.
Стороны: банк-гарант, бенефициар, принципал
Банковская гарантия имеет три аспекта. Это банк-гарант, бенефициар-клиент и принципал-исполнитель. Отношения сторон регулируются условиями договора.
Выгодоприобретателем в данном случае является бенефициар. Гарант несет ответственность за исполнителя договора в случае неисполнения взятых на себя обязательств. Законность действий поручителя подтверждается его генеральной лицензией на осуществление финансовых операций.
Главный из них – поставщик, исполнитель, подрядчик по госконтракту, который не хочет брать деньги из оборота, а предпочитает платить банку за предоставление обеспечения. Участник подтверждает свою надежность и стабильность работы до получения документально подтвержденной банковской гарантии.
Схема действия
Схема работы банковской гарантии в рамках 44-ФЗ выглядит следующим образом:
Победитель закупки получает от заказчика проект договора. У победителя есть законные сроки для подписания контракта и предоставления банковской гарантии клиенту. Например, применительно к электронному аукциону это 5 дней. В случае ненадлежащего нарушения условий договора банк выплачивает поставщику сумму гарантии на основании заявления клиента.
Требование об уплате поручительства клиентом является внесудебным и предъявляется непосредственно к поручителю в период исполнения договора и еще один месяц после истечения срока обязательств.
Вносимая сумма
Обеспечение договора по банковской гарантии составляет 5-30% от цены договора: точные суммы заказчик всегда указывает в договоре. Если по госконтракту предусмотрен аванс, то сумма поручительства равна сумме аванса.
Размер гарантии исполнения договора определяется заказчиком исходя из требований законодательства. Данный вопрос регулируется положениями п. п. 6, 7 ст. 96 44-ФЗ.
В 2018 году были внесены существенные изменения в законодательство об исполнении договоров. Среди основных положений ст. 96 44-ФЗ, которые заказчик должен учитывать при установлении обеспечения, заключаются в следующем:
Заказчик обязан ввести требование об обеспечении исполнения договора путем указания этого факта в извещении о закупке, проекте договора, приглашении к участию в закупке и документации о закупке. В ряде случаев установление требования о передаче поручительства за исполнение договора является правом, а не обязанностью клиента. В частности, если закупка осуществляется через запросы котировок от НМЦК до 500 тыс руб.; если заключение контракта осуществляется в форме запроса предложений; Закупки осуществляются у одного поставщика. Договор может быть подписан только после того, как победитель закупки подпишет его со своей стороны и внесет поручительство в установленном порядке. Положения закона об исполнении договора не применяются при заключении договора с государственным учреждением, при приобретении услуг по выдаче банковской гарантии и выдаче кредита. Если максимальная цена договора более 50 млн рублей, то клиент должен установить залог в размере 5-30% от НМЦК. Но если первоначальный взнос установлен более 30%, то залог равен первоначальному взносу.
Следует отметить, что антидемпинговые меры предусмотрены законодательством. Если цена договора упала ниже порогового значения, то участник предоставляет дополнительное обеспечение в размере полутора по ст. 37 44-ЗФ.
Участник, не предоставивший гарантию исполнения договора в установленные сроки, считается уклонившимся от подписания договора. Санкцией за это станет регистрация в реестре недобросовестных поставщиков, что сделает невозможным их участие в дальнейшем в сфере государственного и муниципального заказа.
В соответствии со статьей 96 44-ФЗ 3. Исполнение договора может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии, выданной банком и отвечающей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, либо путем внесения денежных средств на указанный счет клиента, в котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции с денежными средствами, поступающими к клиенту. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником договора, с которым заключается договор, самостоятельно. Срок банковской гарантии должен превышать срок договора не менее чем на один месяц.
Обеспечение контракта при его неисполнении
Добрый вечер! Помогите пожалуйста со следующим вопросом.
Мы клиенты МК. Муниципальный контракт Исполнителем не исполнен (просрочка уже более 6 месяцев). В качестве гарантии исполнения договора Заказчику была выдана надлежащим образом оформленная банковская гарантия, но срок ее действия уже истек, новую банковскую гарантию Исполнитель не предоставил, хотя на это имеется письменный запрос Заказчика.
Теперь мы намерены расторгнуть договор в судебном порядке. Имеем ли мы право на сумму гарантии по договору и взыскать ее с Исполнителя, поскольку он не выполнил свои обязательства.
Вы имеете право на неустойку по договору. Требования BG подаются в банк. Но увы, вы просрочены
В соответствии со статьей 96 44-ФЗ 3. Исполнение договора может быть обеспечено предоставлением банковской гарантии, выданной банком и отвечающей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, либо путем внесения денежных средств на указанный счет клиента, в котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции с денежными средствами, поступающими к клиенту. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником договора, с которым заключается договор, самостоятельно. Срок банковской гарантии должен превышать срок договора не менее чем на один месяц.
5. Если участник договора, с которым заключается договор, не предоставляет гарантии исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.
Он должен был отказаться от заключения договора и направить в УФАС информацию о признании участника уклоняющимся.
Поставщик поставил товар, но не передал гарантийные обязательства в течение 5 календарных дней с момента заключения договора. [lazerstudios. ru] В данном случае по ч. 8 ст. 34 Федерального закона от 04.05.2013 N 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» за несоблюдение или ненадлежащее исполнение начисляется штраф за части выполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных договором..
