Не исключено, что будет достигнуто примирительное соглашение: банк-гарант и принципал договариваются о прекращении действия банковской гарантии на условиях взаимной выгоды (ст. 378 ГК РФ). Компания также вправе отказаться от гарантии, аргументируя это отзывом лицензии у банка (ст. 417 ГК РФ).
Риски и опасности банковской гарантии – о чем нужно знать принципалу?
Все чаще именно банковскую гарантию называют наиболее эффективным способом обеспечения обязательств в рамках закупок, тендеров и государственных и муниципальных конкурсов. Однако всегда ли он может считаться надежным и безопасным способом обеспечения обязательств?
Важным аспектом использования банковской гарантии является заранее установленная сумма максимального возврата. В случае ущерба, превышающего указанные в принятом документе, клиент не сможет получить компенсацию выше лимита, установленного банковской гарантией. Решение является окончательным, так как его правила прописаны ГК в статье 370.
Неясность дальнейшего положения банка как объективный риск
Срок действия банковской гарантии никак не связан со сроком действия банковской лицензии. Клиент рискует остаться без поручителя, если учреждение лишится действующей лицензии раньше положенного срока. В этом случае следует полагаться только на исполнение сделки провайдером и его добросовестность, так как в большинстве случаев он узнает о проблемах, возникших на этапе исполнения сделки, только после ее отзыва банком лицензия.
Риски выдачи банковской гарантии могут быть следующими:
- провайдер может заранее изучить финансовую устойчивость кредитной организации и выдать гарантию, зная, что банк рискует лишиться лицензии; клиент может оказаться заложником в ситуации, когда он владеет информацией о позиции банка, но не может отказаться от банковской гарантии, так как она выдана официально действующим учреждением, имеющим разрешение на выдачу данного вида документа.
Только провайдер может привести к успешному завершению сделки и минимизировать существующий риск при заданных условиях.
К сожалению, описанный случай — не единственный, в котором обеспечительный характер гарантии противоречит ее независимости.
Правовые риски работы с гарантиями
Операции по финансированию, будь то проектные, проектные или коммерческие, в современном банковском деле распространены не намного меньше, чем традиционные кредиты. Этот вид размещения средств очень похож и его использование связано с проблемами, анализ которых позволит снизить риски кредитных операций.
Среди наиболее востребованных на сегодняшний день банковских гарантий можно выделить, например, платежные, конкурсные (торговые и аукционные), контргарантии, а также страхование деятельности туроператоров или исполнения различных обязательств туроператоров клиента Например, контрагентам (гарантии исполнения договоров), таможенным органам (гарантии уплаты таможенных платежей), налоговым органам (гарантии возмещения НДС, приобретения акцизных марок, уплаты акциза) и др.
Столь активное использование данного инструмента требует особой эффективности правовой экспертизы и согласования заключаемых договоров о выдаче гарантий с основной целью минимизации кредитных рисков. На что следует обратить особое внимание в таких случаях?
Характер обеспечения и независимость банковской гарантии
В первую очередь следует отметить, что установленная в ГК самостоятельность банковской гарантии противоречит ее собственному назначению как способу обеспечения исполнения обязательств. Как?
Принцип независимости гарантии, закрепленный в статье 370 Кодекса, означает, что предусмотренное в ней обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, для обеспечения соблюдения которого она была выдана. (даже если в самой гарантии содержится ссылка на это обязательство).
Особую актуальность этот принцип приобретает для конкурентных гарантий (торгов, аукционов) и гарантий исполнения контракта.
Следовательно, изменение условий контракта или конкурсной документации не меняет автоматически содержание самой гарантии. Но в рассматриваемой ситуации гарантия не будет отражать текущее «состояние» обязательства принципала перед бенефициаром, исполнение которого она, собственно, и обеспечивает. Насколько это правомерно и как можно придать гарантиям обеспечительный характер в данной ситуации?
Проще всего было бы изменить текст гарантии по требованию одной из сторон. Такая возможность установлена Конвенцией ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 года. Но российское законодательство не предусматривает аналогичного положения, и Россия не является участником Конвенции.
Зачастую единственным вариантом является «переоформление» гарантии (хотя с формальной точки зрения подобное действие также не регулируется законом).
К сожалению, описанный случай — не единственный, в котором обеспечительный характер гарантии противоречит ее независимости.
Второй пример заключается в том, что текст гарантии соответствует основному обязательству, содержащемуся в договоре поставки или спецификациях. В этом случае требование бенефициара об уплате заявляется в течение гарантийного срока, но после истечения основного обязательства или соответствующей его части.
Сумма, полученная бенефициаром в этом случае, может быть квалифицирована судом как неосновательное обогащение, а само поручительство может быть признано недействительным, так как срок его действия меньше срока исполнения принципалом поручительства.
В рассматриваемой ситуации суды, как правило, защищают интересы гаранта от злоупотребления правом бенефициара и стремятся отказать ему в удовлетворении иска на основании статьи 10 ГК РФ, что не позволяет злоупотребление правом в любой форме, исключающее возможность обращения к поручителю с требованием выплаты лишь в целях обогащения (Решение ВАС от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 по делу № А56- 12320/2008).
Суды признают гарантию недействительной, если срок гарантии меньше срока обеспеченного обязательства:
Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.08.2009 № ВАС-11031/09 № А56-34234/2008, Постановление ФАС СЗО от 21.08.2009 № А56-12320/2008 (в том числе Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 по делу № А56-12320/2008),
Суды признают недействительность поручительства, если срок поручительства определен, но срок основного обязательства не составляет:
Аналогичные последствия распространяются на гарантии, выданные в обеспечение исполнения обязательств, срок исполнения которых не указан (Решение ВАС от 04.06.2009 № ВАС-4922/09 по делу № А60-8886/2008- С2). В таких ситуациях суды обычно считают, что четко определенный срок действия гарантии при отсутствии определенного срока исполнения основного обязательства не позволяет гарантировать бенефициару осуществление его прав.
Понятие «день эмиссии» законодательно не раскрыто; это может быть дата подписания или дата отгрузки или доставки получателю. Судебная практика исходит из второго варианта.
Если в гарантии не указан срок ее действия, обязательство по гарантии не возникает в силу статьи 432 ГК РФ, срок является существенным условием гарантии (п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ). Гражданский кодекс).
По общему правилу гарантия начинает действовать со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено ее текстом (статья 373 ГК РФ). Что считать «днем выдачи»: дату подписания гарантии или дату отгрузки (доставки) ее бенефициару? Судебная практика исходит из второго варианта. Следовательно, если гарант не докажет факт такой передачи, то, согласно статье 168 ГК, скорее всего, любой суд признает недействительность гарантии (в идеале, если уполномоченный представитель бенефициара расписку о его получении во втором экземпляре). Аналогичное решение может быть получено в случае истечения гарантийного срока в связи с наступлением события, не являющегося неотвратимым (Постановление ФАС МО от 17 августа 2000 г. № КГ-А40/3525-00).
Следует также отметить, что требования к конкурентным или тендерным и аукционным гарантиям часто вытекают из соответствующей документации, где их продолжительность определяется событиями, которые не являются неизбежными. Например, «гарантия действует с момента вскрытия конвертов с офертами…», «гарантия действует до исполнения обязательств принципала перед бенефициаром…» и т. п. Таких выражений следует избегать. В идеале можно «привязать» залог в момент его выдачи и рассчитать время (количество дней) погашения основных обязательств.
Срок гарантии следует отличать от срока ее оплаты. Первый дает бенефициару право потребовать банковскую гарантию от гаранта, а второй устанавливает период времени, в течение которого гарант обязан уплатить бенефициару сумму гарантии. Следовательно, отсутствие гарантийного срока в тексте его действия может аннулировать гарантию, но не отсутствие платежного периода.
Следуя по смыслу статьи 376 ГК РФ, следует, что если после получения письменного требования бенефициара гарант получает информацию о том, что принципал исполнил свои обязательства перед бенефициаром в полном объеме и может это доказать, гарантом является право направить копии поступивших документов бенефициару для рассмотрения, но если по результатам вашей проверки вы повторно выставите требование о выплате, то гарант должен выплатить указанную сумму.
Следовательно, при истребовании суммы, выплаченной бенефициару в порядке апелляции, гарант в ответ на заявления принципала о недопустимости произведенных платежей всегда может сослаться на принцип независимости банковской гарантии для обоснования правомерности своего платежа. Ответственность за обоснованность предъявленного требования лежит на бенефициаре.
Кроме того, пункт 1 статьи 376 ГК не предусматривает исполнения обязательств принципала перед бенефициаром в качестве безусловного основания для аннулирования банковской гарантии
В любом случае право гаранта требовать возмещения от принципала сумм, уплаченных бенефициару в силу гарантии, должно содержаться в договоре о ее выдаче, заключаемом между гарантом и принципалом. В случае его отсутствия поручитель не вправе требовать от доверителя возврата сумм, выплаченных бенефициару, в форме обращения в соответствии с положениями статьи 379 ГК РФ.
Кроме того, в договоре о выдаче банковской гарантии удобно отразить и другие существенные условия взаимодействия гаранта и принципала: обеспечиваемое гарантией обязательство, размер и порядок платежа принципалом гарант вознаграждения за выдачу гарантии, порядок взаимодействия гаранта и принципала при получении письменного запроса бенефициара и другие вопросы.
Заместитель начальника отдела правового обеспечения корпоративного бизнеса Пробизнесбанка, специально для БО
* Позиция, высказанная в статье, является личной точкой зрения автора и не отражает официальную позицию банка
3.3.7. Предоставлять Поручителю после каждой отчетной даты копии бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках Принципала и лиц, перечисленных в п. 3.2.2.2 настоящего Договора, заверенные подписью руководителя и оттиском соответствующей печати, направляются в налоговые органы без специального запроса Поручителя в течение трех дней с даты направления указанных документов в налоговые органы. При этом риск непредставления указанных документов и сведений, либо предоставления заведомо ложных сведений лицами, указанными в п. 3.2.2.2 настоящего Соглашения, лежит на Принципале.
Банковская гарантия используется при заключении договоров как эффективное и надежное средство минимизации рисков при выполнении обязательств между контрагентами. Но мошенники выдают клиенту подделку. Во избежание споров между банком и провайдером проверить легитимность поручительства поможет грамотный подход к подготовке документа и согласование всех условий на этапе его заключения.
Изобразительное искусство. 368 ГК РФ дает обобщенное понятие независимой гарантии. Это один из способов обеспечить выполнение требований, которые берет на себя исполнитель. Как называется кредитор по договору банковской гарантии? Бенефициар, должник, принципал и банк, поручитель. При невыполнении требований банк или иная организация выплачивает клиенту определенную сумму денег. Она выдается только банком или кредитной организацией и подчиняется требованиям, установленным для независимых гарантий.
2. Бенефициар: клиент, интересы которого должны быть защищены банковской гарантией. Он является получателем услуг или работ, указанных в основном договоре.
SRG в СМИ
При заключении договора всегда существует риск того, что исполняющая сторона не сможет выполнить условия договора. Предпринимателям часто невыгодно использовать оборотный капитал в качестве меры безопасности. Предоставление банковской гарантии помогает решить эту проблему и заработать репутацию надежного делового партнера.
Банковская гарантия – что это такое?
Доверие к деловому партнеру – ключевой элемент прибыльной сделки. Убедить контрагента в безопасности договора позволяет банковская гарантия — разновидность поручительства перед третьими лицами. Гарантом выполнения договорных обязательств предпринимателя выступает финансово-кредитная организация, чаще всего банк.
Основополагающие принципы, характеризующие банковскую гарантию:
1. Срочность: выдается на определенный срок, обычно на 1 год.
2. Безотзывность — гарант не имеет права в одностороннем порядке отозвать выданную гарантию.
Окончательное соглашение состоит из трех частей:
1. Принципал — исполнитель, по инициативе которого финансово-кредитная организация выдает гарантию. При этом он является исполнителем условий основного договора.
2. Бенефициар: клиент, интересы которого должны быть защищены банковской гарантией. Он является получателем услуг или работ, указанных в основном договоре.
3. Поручитель — финансовая, кредитная или страховая организация, обязующаяся выплатить Бенефициару денежное вознаграждение, размер которого указан в договоре, в случае несоблюдения Принципалом условий сделки.
В случае несоблюдения Принципалом условий сделки, банк-гарант выплачивает компенсацию Бенефициару. В свою очередь Гарант потребует от Принципала возместить потраченные средства с учетом процентной ставки.
Ведь запрашивая гарантию, предприниматель страхует свою ответственность. Как правило, договор банковской гарантии защищает все стороны договора. Каждый получает свою выгоду:
1. Для Выгодоприобретателя — минимизация рисков неплатежеспособности партнера. В случае нарушения подрядчиком условий договора обеспечительные меры гарантируют получение суммы, причитающейся по требованию. Не нужно подавать иски, затевать долгие судебные процессы.
2. Для Принципала расширяются возможности выхода на рынок госзаказов, заключая контракты с крупными корпорациями. При этом нет необходимости «изымать» средства из оборота.
3. Для финансово-кредитной организации — для получения дополнительного источника дохода, расширения клиентской базы.
В то же время согласно ст. 370 ГК РФ банковская гарантия не имеет отношения к основным обязательствам, возникающим между Принципалом и Бенефициаром.
Виды банковских гарантий
Банковские гарантии выдаются для различных целей. В зависимости от объекта обязательства выделяют несколько видов гарантий:
1. Оплата. Он используется для обеспечения денежных обязательств перед поставщиком товаров или услуг, гарантируя своевременную оплату.
2. Торги или конкурс. Он защищает интересы заказчика, организующего тендер, и гарантирует выплату компенсации, если участник тендера отзовет свое предложение или, в случае победы, не согласится на заключение договора.
3 . Гарантия выполнения. Выдается для гарантии исполнения обязательств покупателя, заинтересованного в своевременной доставке товара или оказании услуг в полном объеме.
4. Продвинуться. Используется при заключении сделок с предоплатой или предоплатой, обеспечивая возврат уплаченной суммы в случае несоблюдения договорных обязательств.
5. Таможенный или фискальный. Целью является обеспечение обязательств предпринимателя по уплате налоговых и таможенных платежей перед представителями налоговой и таможенной служб.
По условиям обеспечения обязательств банковские гарантии классифицируются на:
— Безусловное: указанная в договоре денежная компенсация выплачивается Выгодоприобретателю по первому письменному требованию.
— Условный: для получения компенсации Выгодоприобретатель обязан предоставить пакет документов, подтверждающих несоблюдение Принципалом условий договора либо несоблюдение его в срок или в полном объеме.
Что касается условий дополнительного обеспечения, то чаще всего банки требуют от Принципала предоставления залога в той или иной форме. В этом случае банковская гарантия будет считаться гарантированной.
 |
Виталий Гензель, директор по налогам и праву Группы компаний SRG: «Банковская гарантия малого бизнеса может не быть гарантирована, если она выдана финансовой организацией без встречного обязательства со стороны Принципала кредитная история предпринимателя должна быть безупречной, а финансовое положение — стабильным. Выдавая необеспеченную гарантию, финансовое учреждение серьезно рискует, поэтому делает это редко и неохотно. Поэтому в большинстве случаев Принципал может получить только гарантированная гарантия».
Банковская гарантия для малого бизнеса: как это работает?
Договор банковской гарантии во многом напоминает вексель по принципу действия: при выполнении определенных условий один из участников сделки по требованию получает денежное возмещение. Разница только в компенсации.
— Компания А, действующая в качестве Принципала, желает заключить договор на оказание услуг с компанией Б, Бенефициаром.
— Компания Б заинтересована в том, чтобы услуги были оказаны вовремя, качественно и в полном объеме. Поэтому он запрашивает предоставление банковской гарантии компании А.
— Компания А обращается к третьей стороне: финансовому учреждению. Банк-гарант С за определенную плату выдает письменное обязательство выплатить компании Б денежную компенсацию, например, в размере 25% от суммы, указанной в основном договоре, в случае несоблюдения его условий частью компания а.
— Если компания А нарушает договор — нарушает условия поставки или оказывает услуги не в полном объеме, компания Б имеет право обратиться в банк С за возвратом средств, указанных в банковской гарантии.
— Банк С выполняет условия гарантии, выплачивая компании Б оговоренную сумму по первому требованию компании Б и требует возмещения денежных средств, выплаченных компании А.
Предоставление банковской гарантии целесообразно в тех случаях, когда предпринимателю нужны не кредитные средства, а убежденность в том, что в случае форс-мажора банк выполнит за него свои обязательства. Другими словами, данный вид гарантии способствует повышению уровня доверия между партнерами. В результате бизнес становится более конкурентоспособным.
Алексей Головченко, управляющий партнер юридической фирмы «ЭНСО», президент Института развития и адаптации законодательства: «Прежде чем заключить договор с компанией, банк тщательно изучает и оценивает ее репутацию и всю информацию о ней, в данном способ заранее прогнозирует вероятность выполнения обязательств. То есть, если банк дает гарантию компании, он уверен, что она выполнит свои обязательства по этому договору. Банковская гарантия является выгодным инструментом: она удобна тем, что дешевле, чем кредиты и гарантии. Средняя ставка по кредиту составляет 10-12%, а по банковской гарантии около 2-3%. Однако, на мой взгляд, ставка по банковской гарантии должна быть ниже».
Как получить банковскую гарантию
Банковская гарантия получается по определенному соглашению или контракту, и размер возмещения напрямую зависит от объема обязательств, которые фигурируют в сделке. Сам процесс закупки осуществляется в несколько этапов:
1. Предприниматель выбирает банк с наиболее выгодными для него условиями и обращается за банковской гарантией.
2. Указав список необходимых документов, приложите их к заявке.
3. Финансово-кредитное учреждение изучает обращение работодателя, проверяет его платежеспособность и сообщает о своем решении.
4. При положительном решении банка предприниматель открывает там расчетный счет, а также уплачивает комиссию за выдачу банковской гарантии; его сумма варьируется в зависимости от условий финансового учреждения.
5. После этого заключается письменный договор о выдаче банком гарантии.
Банки охотнее сотрудничают с компаниями, которые работают на рынке не менее 6 месяцев, а среди дополнительных обычно имеют следующие условия:
— иметь необходимые ресурсы для соблюдения условий сделки с контрагентом,
— иметь ликвидные активы и оборотный капитал.
Молодому предприятию, у которого нет выставления счетов в расчетном счете, получить гарантию сложнее. В этом случае выход – предоставить банку поручительство, которое в зависимости от суммы поручительства может быть:
— недвижимость: дом, земельный участок, квартира;
— транспортные средства — личные или принадлежащие компании;
— другие материальные ценности, например, товары, производимые предприятием.
Банк взимает комиссию за свои услуги, кроме того, в случае нарушения договора Принципал обязан вернуть банку выплаченную компенсацию с процентами.
Список документов для предоставления банковской гарантии
Каждое финансовое учреждение предъявляет свои требования к пакету документов, необходимому для предоставления гарантии. Но основные из них:
— копия НИФ; нотариально заверенные копии свидетельства о регистрации компании, протокола учредительного собрания;
— финансовая отчетность организации за последние 6 месяцев;
— Декларация доходов и расходов по УСН или налогов по ЕНВД;
— справки об отсутствии долгов; договор собственности на помещение; копия проекта сделки, по которой запрашивается банковская гарантия, и так далее
Банк вправе запросить документы, подтверждающие успешное совершение аналогичных операций в прошлом, для обеспечения надежности организации.
Суд установил, что Администрация злоупотребила правом на получение принудительного исполнения по банковской гарантии. Несмотря на наличие формальных оснований для обращения к Гаранту, фактического нарушения имущественных прав Клиента по основному обязательству не было, из чего следует, что Клиент обратился в банк с нарушением положений статьи 10 ГК РФ. Российская Федерация.
Договор о предоставлении банковской гарантии юридические риски
1) Если Исполнитель считает требование Заказчика к банку об уплате гарантии незаконным, он вправе предъявить иск к Заказчику о взыскании уплаченных банку сумм (Постановление Тринадцатого суда г. Арбитражное обращение от 06.04.2018 № 13АП-7398/2018 в деле № А26-10903/2017).
Подрядчик имеет такое право, если не было оснований признать, что Подрядчик нарушил основное обязательство.
Решением от 06.02.2014 N ВАС-6367/14 по делу N А40-41412/2013 Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС РФ) согласилась с решениями нижестоящих судов об удовлетворении исковых требований Исполнителю — ОАО, Клиенту — МВД, о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами.
Между ОАО и МВД был заключен договор, согласно которому ОАО обязывалось поставить оборудование и оказать услуги по наладке и установке товаров, а МВД обязывалось принять и оплатить услуги и товары
Заказчик перечислил Провайдеру аванс, а Провайдер предоставил безотзывную банковскую гарантию на сумму аванса.
Впоследствии Клиент обратился в банк с иском о получении банковской гарантии в связи с ненадлежащим исполнением обязательств Исполнителем. Банк удовлетворил требования МВД, позже сумма была списана без акцепта счета ОАО.
Поставщик, не согласившись с претензией Заказчика и полагая, что он своевременно исполнил договор, обратился в суд и в претензии указал, что у Заказчика нет оснований требовать обеспечения исполнения договора.
Судами установлено, что, исходя из условий договора, в случае ненадлежащего исполнения обязательств Поставщиком, Заказчик приобретает право на предоставленную Поставщиком гарантию исполнения обязательств по договору. Заказчик получил банковскую гарантию относительно несвоевременного исполнения обязательств Поставщиком, однако нарушение обязательств по договору документально не подтверждено, при этом Поставщик представил доказательства выполнения обязательств.
Суды удовлетворили требования Провайдера и установили, что у Клиента не было оснований для получения банковской гарантии. Сумма неосновательного обогащения, проценты за пользование иностранными средствами, а также расходы по государственной пошлине взысканы с МВД в пользу ОАО.
Также Исполнитель может защитить свои права, обратившись в суд с заявлением о принятии мер предосторожности, а именно запрета на осуществление платежей по банковской гарантии до наступления случая взыскания Исполнителем санкции Исполнителя дело есть).
Исполнитель может обосновать требования тем, что в случае непринятия обеспечительных мер исполнение вынесенного в его пользу судебного решения будет затруднено.
Также Исполнитель может указать на возможное наложение на него значительного ущерба при осуществлении платежа по гарантии, так как банк имеет право списать денежные средства непосредственно со счета Исполнителя.
Так, по делу № А40-159308/14 суд первой инстанции и апелляционная палата поддержали заявление Исполнителя и указали в решениях, что принятие мер предосторожности ведет к сохранению баланса интересов конфликтующих сторон.
2) В соответствии со статьей 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации Выгодоприобретатель обязан возместить Гаранту или Принципалу убытки, причиненные тем, что представленные им документы не были достоверными или предъявленное требование не было обоснованным.
Поэтому, если у Исполнителя есть основания полагать, что требование Заказчика о предоставлении банковской гарантии является необоснованным, для защиты прав, он может обратиться в суд с иском о возмещении убытков.
ООО обратилось в Администрацию города с иском о возмещении убытков в размере штрафа по решению суда (дело по банковской гарантии, выданной по госзаказу).
Между ООО и Администрацией заключен государственный контракт на выполнение ремонтных работ, в котором предусмотрено обеспечение в виде банковской гарантии.
Сроки и их стоимость оговариваются в договоре, также оговаривается, что работы должны быть выполнены в соответствии со сметой и техническим заданием. В ходе выполнения работ Подрядчик обнаружил, что требуются дополнительные работы, не предусмотренные заданием и сметой, и в связи с этим повторно уведомил Заказчика о невозможности продолжения работ. Однако Администрация не отреагировала на уведомление, в связи с чем ООО приостановило работу, так как продолжение дальнейшей (скрытой) работы было невозможно без согласия Клиента.
Впоследствии Администрация указала на отставание Подрядчика от графика работ, и был составлен протокол, в котором стороны отразили, что предусмотренные договором работы выполнены не в полном объеме. Подрядчику был дан срок на выполнение работ, после чего Заказчик принял работы в соответствии с актом приемки.
Администрация посчитала, что подрядчик нарушил свои обязательства по договору, в связи с чем обратился к Гаранту и получил полную оплату по банковской гарантии. В последующем Поручитель обратился в суд с иском к ООО о взыскании уплаченных по гарантии денежных средств, процентов и пени в связи с нарушением обязательств по договору о предоставлении банковской гарантии.
Арбитражный суд иск удовлетворил, с ООО взыскали в пользу банка, в том числе сумму в качестве возмещения платежа, произведенного по банковской гарантии. Обжалование данного решения результатов не дало, в связи с чем ООО обратилось в суд с иском к Администрации о возмещении убытков в размере суммы банковской гарантии, взысканной с ООО в пользу банка, о взыскании суммы, выплаченной в порядке просрочки по договору и проценты за пользование чужими денежными средствами.
Суд установил, что Администрация злоупотребила правом на получение принудительного исполнения по банковской гарантии. Несмотря на наличие формальных оснований для обращения к Гаранту, фактического нарушения имущественных прав Клиента по основному обязательству не было, из чего следует, что Клиент обратился в банк с нарушением положений статьи 10 ГК РФ. Российская Федерация.
Обращение Заказчика к Гаранту повлекло за собой регрессное требование к Исполнителю. Суд отметил, что у банка были все основания требовать возмещения ущерба по гарантии, однако данный факт не исключает вывода о неправомерном поведении Заказчика по отношению к Исполнителю. В результате рассмотрения дела суд пришел к выводу о наличии у Заказчика обязанности возместить Исполнителю убытки.
Помните, что банковская гарантия по госконтракту – это не единственный способ вашей безопасности, есть еще такой инструмент, как тендерный кредит, который является альтернативой банковской гарантии. Поэтому имеет смысл учитывать все существующие возможности и обстоятельства при анализе условий предоставления залога у тех или иных брокеров или банков.
Договор о предоставлении банковской гарантии юридические риски
Каадзе Анастасия Геннадьевна Главный редактор
Помните, что банковская гарантия по госконтракту – это не единственный способ вашей безопасности, есть еще такой инструмент, как тендерный кредит, который является альтернативой банковской гарантии. Поэтому имеет смысл учитывать все существующие возможности и обстоятельства при анализе условий предоставления залога у тех или иных брокеров или банков.
СЕТЕВОЕ ИЗДАНИЕ (ВЕБ-САЙТ) ЗАРЕГИСТРИРОВАНО В РОСКОМНАДЗОРЕ, СВИДЕТЕЛЬСТВО № ФС77-80505 ОТ 15 МАРТА 2021 ГОДА. ГЛАВНЫЙ РЕДАКТОР – САНГОРКИН ВЛАДИМИР НИКОЛАЕВИЧ. ГЛАВНЫЙ РЕДАКТОР САЙТА – НОСОВА ОЛЕСЯ ВЯЧЕСЛАВОВНА.
ПУБЛИКАЦИИ И КОММЕНТАРИИ ЧИТАТЕЛЕЙ САЙТА ОПУБЛИКОВАНЫ НЕОТРЕДАКТИРОВАННЫМИ. ИЗДАТЕЛЬ ОСТАВЛЯЕТ ЗА СОБОЙ ПРАВО УДАЛИТЬ ИХ С САЙТА ИЛИ ИЗМЕНИТЬ, ЕСЛИ УКАЗАННЫЕ СООБЩЕНИЯ И КОММЕНТАРИИ ЯВЛЯЮТСЯ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕМ СВОБОДОЙ ИНФОРМАЦИИ ИЛИ НАРУШЕНИЕМ ДРУГИХ ТРЕБОВАНИЙ ЗАКОНА.
К третьей группе следует отнести подделки — рынок наводнен предложениями получить гарантии за 1 день за минимальный процент, к сожалению, зачастую ни компания-победитель, ни заказчик не проверяют подлинность гарантии.
Дежурные по банкам
На этапе выдачи банковских гарантий проблем, как правило, не возникает. На момент выдачи поручительства в обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту банк должен пройти все этапы рассмотрения кредитной заявки клиента (заявки на поручительство). Банк должен уже иметь достаточно глубокие и четкие знания об уровне кредитного, правового, репутационного риска принципала и самого инструмента гарантии (в зависимости от гарантированного обязательства, его параметров), рисков гарантии, предоставляемой принципалом по гарантии (например, в отношении ликвидности гарантии), и быть готовыми, соответственно, принять на себя все указанные риски, возникающие в связи с предполагаемой выдачей банковской гарантии.
Соответственно, моменту выдачи гарантии практически всегда предшествует многоэтапный этап рассмотрения внутри банка выдачи возможности ее выдачи различными подразделениями (рассмотрение заявления клиента). Фактически на данном этапе у кредитной организации могут возникнуть разного рода трудности. По большей части их можно свести к нескольким ключевым областям:
— наличие высокого уровня кредитных рисков принципала, которые связаны как с низким качеством финансового состояния принципала, так и с отсутствием экономических и финансовых ресурсов (материальной и производственной базы), достаточных для выполнения обязательств по госконтракта, необходимый практический опыт реализации таких и подобных контрактов в своей предыдущей хозяйственной деятельности, а также с тем, что в рамках СКД (регулируется нормами Федерального закона 44-ФЗ) «жизненный цикл» все большее распространение получают договоры, когда договорные обязательства доверителя должны быть гарантированы сразу на 5-10 (и более) лет. В то же время в нынешних российских условиях
— наличие высокого (критического) уровня рисков самого гарантийного инструмента, возникающих в связи с тем, что рамки государственного контракта, в том числе, определяют форму банковской гарантии, которая не подлежит изменению банк-гарант или принципал (форма/формы банковской гарантии, к сожалению, не предусмотрена/предусмотрена действующей редакцией Федерального закона 44-ФЗ). В то же время форма, которую обычно требует договор, содержит ряд условий, неприемлемых ни для банка-гаранта, ни для принципала. Во многих случаях такие формы имеют несоответствия действующему российскому законодательству, либо — несоответствие условиям обязательства, гарантированного самим государственным контрактом;
— отсутствие у банка-гаранта необходимого количества времени для проведения комплексной оценки рисков принципала и самой сделки, так как принципал часто обращается в банк с требованием о предоставлении залога уже после оглашения результатов аукциона, практически накануне даты, необходимой для выдачи гарантии (даты заключения госконтракта), при этом у доверителя нет заранее установленного кредитного лимита/документарного лимита в данном банке.
Основные проблемы можно разделить на следующие группы:
Первая группа – лимиты: многие крупнейшие клиенты (государственные и частные) устанавливают завышенные минимальные требования к банковскому гаранту.
Вторая категория опасений связана со сроками: клиенты часто запрашивают гарантию после победы в тендере, который (чаще всего) требует выдачи гарантии в течение десяти дней. При этом средний срок рассмотрения заявки на кредит под залог в банках составляет от двух до четырех недель.
К третьей группе следует отнести подделки — рынок наводнен предложениями получить гарантии за 1 день за минимальный процент, к сожалению, зачастую ни компания-победитель, ни заказчик не проверяют подлинность гарантии.
Гарантии относятся к четвертой группе проблем: как правило, у компании-победителя нет гарантий, покрывающих сумму гарантии.
Пятая группа — стоимость: тенденция к снижению стоимости залога, лидерами являются крупные государственные банки. Государственные банки вышли на рынок гарантий 2 года назад и имеют большие преференции.
Шестая группа – текст гарантии/текст договора (государственные заказчики предоставляют текст гарантии, что заведомо ставит банк в невыгодное положение, например, оплата гарантии производится по простой просьбе письмо клиента).
Седьмая группа касается пролонгации: при изменении условий договора многие клиенты не подписывают дополнительное соглашение об изменении условий основного договора.
Восьмая группа – коммуникации (коммуникацию с госзаказчиками установить очень сложно, а если и удается установить контакт, то это больше похоже на клиентский монолог).
И девятая категория проблем – это сроки гарантий: заказчики просят гарантии на постгарантийный срок выполненных работ, который может быть в 2-3 раза больше гарантийного срока исполнения договора. Например, срок гарантии на исполнение договора составляет 2 года, гарантия на постгарантийный период – 5 лет. Итого гарантийный срок 7 лет! В нынешних реалиях российской экономики очень сложно оценить компанию и качество ее работы в ближайшие 7-10 лет.
Главное, что требуется от банка, это оперативная подготовка всей документации, связанной с выдачей гарантии, а также чтобы к моменту подготовки этой документации у заемщика была правильная конкурсная документация, на основании которой предоставлена гарантия, подготовленная банком.
Возможные риски при выдаче банковской гарантии
Договор о предоставлении банковской гарантии и возможные риски
В договоре о предоставлении банковской гарантии отражаются права и обязанности сторон. В документе говорится:
- комиссионное вознаграждение поручителю; размер залоговой суммы; обязательства поручителя по выплате бенефициару денежных средств в пределах установленного лимита; срок гарантии; обеспечение принципала (залог, гарантия и т. п); штрафы за импровизированную ликвидацию основной суммы принятых обязательств.
Для получения БГ компания должна существовать не менее 3-х месяцев. Размер запрашиваемой суммы БГ должен соответствовать обороту компании. Если после оценки финансового положения установлено, что сумма поручительства не соответствует оборотному капиталу компании, необходимо составить залог.
При заключении договора обратите внимание на пункт о штрафных санкциях и процентах, которые взимает банк, если предъявит регрессное требование. Эти процентные ставки намного выше по сравнению с обычными кредитами. Старайтесь не допускать банковских платежей по гарантиям.
Возможные риски при выдаче банковской гарантии
Поскольку банковская гарантия предоставляется в качестве оплаты, не исключены недобросовестные действия финансовой организации. Именно поэтому к выбору банка следует отнестись очень серьезно.
- у банка есть действующая лицензия; включен ли банк в перечень финансовых учреждений, имеющих право выдачи гарантии; соответствие банковских данных данным выбранного финансового учреждения (в сети можно найти множество компаний-однодневок с названием, похожим на банковские).
См ст. 45 (пп. 2 — 4) 44-ФЗ с указанием того, что должно быть прописано в БГ, а какие пункты могут там отсутствовать. Всегда внимательно читайте проект договора.
Бывает, что банки под видом настоящих БГ выдают «липовые» банковские гарантии со сложными формулировками. Иногда даже опытные юристы затрудняются отличить настоящую гарантию от фиктивной.
Если вам предлагают оформить БГ только по двум документам, то ни в коем случае не соглашайтесь на такое мероприятие. Вы рискуете заплатить «серую» (неофициальную) банковскую гарантию.
В большинстве случаев клиенты заинтересованы в получении БГ на бумаге. Дело в том, что поддельные электронные БГ в наше время не редкость. Кроме того, в случае утери файла БГ с ЭЦП (электронно-цифровой подписью) у вас всегда будет документ, удостоверяющий исполнение гарантии.
Обязательно общайтесь с несколькими финансовыми учреждениями одновременно; это снизит риск отказа банка. Кроме того, есть возможность получить несколько предложений одновременно и оформить гарантию быстрее и дешевле.
Помните, что банковская гарантия по госконтракту – это не единственный способ вашей безопасности, есть еще такой инструмент, как тендерный кредит, который является альтернативой банковской гарантии. Поэтому имеет смысл учитывать все существующие возможности и обстоятельства при анализе условий предоставления залога у тех или иных брокеров или банков. [karmanprint. ru] Каадзе Анастасия Геннадьевна Руководитель редакции.
