Например, согласно ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока, указанного в гарантии, на которую оно выдано. Это означает, что право на предъявление претензии не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в течение общего срока исковой давности. Существенным является предъявление самих требований в пределах гарантии (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.99 № 452/99, от 15.10.96 № 2997/96).
Банковская гарантия: ошибки при заключении и исполнении
В хозяйственной деятельности многих организаций весьма распространены сделки (договоры) о предоставлении банковской гарантии.
Однако очень часто предприниматели осуществляют такие сделки, лишь руководствуясь формальными требованиями ГК РФ. Между тем, учитывая, что многие его положения сформулированы весьма расплывчато и вызывают необходимость судебного толкования, при использовании на практике такого способа обеспечения соблюдения обязательств необходимо применять положения Кодекса в обязательном порядке сложившаяся судебная практика применения правил о банковских гарантиях.
В данной статье автор желает обратить внимание на ряд вопросов и моментов, соблюдение которых позволит сторонам избежать в будущем судебных разбирательств и риска признания банковской гарантии недействительной или незаключенной.
Напоминаем, что в соответствии со ст. 368 ГК РФ банковская гарантия — это один из способов обеспечения исполнения обязательств, по которому кредитная организация или страховая организация (гарант) дают по требованию другого лица (принципала) письменную обязательство уплатить кредитору принципала ((бенефициара) в соответствии с условиями обязательства, данного гарантом, денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования.
Таким образом, в правоотношениях по выдаче и исполнению банковской гарантии участвуют 3 стороны: гарант, принципал и бенефициар, т. е. Дизайн очень простой.
Между тем ошибки при заключении договора о выдаче поручительства допускаются уже на этапе определения правового положения самих сторон. Например, не всегда учитывается, что согласно ст. 369 ГК РФ, бенефициаром является кредитор по основному обязательству, а принципалом — должник. В этом смысле любой, кто не может предоставить банковскую гарантию в свою пользу, не может быть бенефициаром. Обращалось ли внимание на то, что изложено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.07.99? 6450/98.
В свою очередь Кодекс не устанавливает требования об обязательном упоминании в гарантии бенефициара, в пользу которого она выдана, поскольку по смыслу ст. 368 Кодекса, не следует, что банковская гарантия обязательно должна содержать наименование конкретного бенефициара. Просто при отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно быть исполнено в пользу любого кредитора (бенефициара), предоставившего гаранту оригинал банковской гарантии (п. 8 Информационного письма ВАС РФ). РФ от 15.01.98?27).
Весьма актуальным и неоднозначным вопросом являются существенные условия гарантийного обязательства и, в частности, относится ли срок, на который выдается гарантия, к таким условиям.
К сожалению, данный вопрос четко не определен в ГК РФ, в связи с чем практика судов весьма противоречива. Между тем тщательный анализ статей Кодекса показывает, что это условие является существенным.
Так, например, в ст. 374 ГК РФ предусматривает, что требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока, указанного в гарантии, на которую оно выдано. Таким образом, отсутствие гарантийного срока не позволяет применять положения ст. 374 Кодекса на практике.
В искусстве. 378 Кодекса установлено, что обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается даже по истечении срока, указанного в гарантии, на которую она была выдана. Формулировка ст. 374 ГК РФ.
Подобная позиция находит поддержку в судебной практике. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 марта 1998 г. 6395/97 Президиум отметил, что банковская гарантия недействительна, если в ней не указан срок, на который она выдана изданный.
Таким образом, отсутствие в гарантийном документе (банковской гарантии) срока, на который она выдана, позволяет в силу статьи 432 Кодекса считать гарантийное обязательство не возникшим.
Очень часто стороны залогового обязательства (банковской гарантии) устанавливают условие о списании бенефициаром денежных средств без акцепта счета гаранта. Между тем изложенное представляется противоречащим положениям пункта 6 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии.
Так, согласно статье 368 ГК РФ, по банковской гарантии банк, иная кредитная организация или страховая организация (гарант) дает по требованию другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить основному кредитору (выгодоприобретателю) в соответствии с условиями обязательства, данного поручителем, денежную сумму при предъявлении бенефициаром письменного требования об уплате.
Необходимость предъявления поручителю письменного требования об уплате предусмотрена также статьями 374, 375, 376 ГК РФ, регламентирующими порядок предъявления и рассмотрения этого требования.
Указанные нормы Закона являются обязательными и являются необходимым условием (предпосылкой) последующего взыскания денежных средств с поручителя.
Кроме того, следует отметить, что необходимость предъявления письменного требования об уплате законом связана с обязанностью поручителя проверить его обоснованность, а затем воспользоваться своим правом обжалования принципала (статья 379 Кодекса).
Это также имело место в судебной практике, см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г.? 6437/00. В этом Постановлении Президиум признал незаконным условие банковской гарантии о возможности бесспорного списания денежных средств (без акцепта) со счета поручителя.
Согласно ст. 373 ГК банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено самой гарантией. Это имеет большое юридическое значение: принципал должен обеспечить эффективную доставку или отправку банковской гарантии бенефициару. Между тем весьма распространены случаи, когда принципал довольствуется вручением ему гарантом копии выданной банковской гарантии и не удосуживается проверить, действительно ли эта гарантия получена бенефициаром. Кроме того, исходя из буквального толкования ст. 373 Кодекса, сам факт наличия у принципала или гаранта гарантии без направления ее бенефициару свидетельствует о том, что гарантия не была выдана должным образом. Следовательно, если бенефициар отрицает факт получения банковской гарантии, его сумма не может быть взыскана с поручителя. Такой вывод непосредственно следует из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 февраля 2001 г. № 6437/00.
Учитывая подобные проблемы, я также хотел бы предупредить вас о еще одной очень распространенной ошибке. Иногда выдаются гарантии, срок действия которых меньше срока исполнения основного обязательства. При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия гарантирует надлежащее исполнение принципалом своего обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Если срок гарантии, исчисляемый с момента ее выдачи, меньше срока исполнения основного обязательства, то указанная гарантия недействительна, так как в этом случае ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству изначально отсутствует. Обращается внимание на изложенное и в судебной практике (см., например, п).
Очень часто на практике встречаются случаи, когда стороны заключают договоры купли-продажи прав требования основного долга, возникающего по сделке по выдаче банковской гарантии. Между тем в таких случаях стороны не учитывают, что в силу ст. 368 ГК выдача банковской гарантии может осуществляться только банком или иной кредитной организацией либо страховщиком, то есть только организацией, имеющей лицензию на осуществление банковских (страховых) операций; существует особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. Соответственно, уступка права требования по банковской гарантии допускается только правопреемнику, имеющему лицензию на осуществление банковских операций (страховые.
В противном случае указанная сделка будет признана недействительной (ничтожной) в соответствии со ст. 168 ГК РФ.
На изложенное Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обращает внимание в Постановлении от 27 февраля 2001 г.? 6437/00.
Ошибки допускаются и на этапе взыскания долга с поручителя.
Например, согласно ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока, указанного в гарантии, на которую оно выдано. Это означает, что право на предъявление претензии не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в течение общего срока исковой давности. Существенным является предъявление самих требований в пределах гарантии (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.99 № 452/99, от 15.10.96 № 2997/96).
Таким образом, банковская гарантия существенно отличается от другого очень похожего способа обеспечения исполнения обязательства — поручительства, так как в течение срока действия поручительства не только должно быть заявлено само требование, чтобы гарант исполнил свои обязательства, но и иск должен быть подан в суд (ст. 367 ГК РФ, Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.98 № 1733/98).
Изложенное свидетельствует о том, что существует множество «ловушек» при заключении и исполнении банковской гарантии, однако неукоснительное соблюдение требований законодательства и судебной практики позволит добросовестной стороне защитить свои законные права и интересы.
То есть после того, как банк выплатит заказчику необходимую сумму, последний может потребовать ее от поставщика. Это действие называется заявкой на ресурс.
Для гарантированного результата в тендерных закупках вы можете обратиться за консультацией к специалистам Центра поддержки предпринимательства. Если ваша организация относится к небольшим компаниям, вы можете получить ряд преимуществ: авансовые платежи по госконтрактам, короткие сроки ликвидации, прямые договоры и субподряды без проведения торгов. Заполните заявку и работайте только на выгодных контрактах с минимальной конкуренцией!
Во избежание каких-либо трудностей при получении банковской гарантии принципалу (лицу, принимающему гарантию) необходимо предварительно выяснить условия банковской гарантии: срок, на который выдается гарантия, размер комиссионных платежей и другие условия. Такие знания позволят доверителю организовать подготовительный процесс, узнать, сколько времени занимает получение гарантии, а также предполагаемые затраты на ее оформление.
Условия получения банковской гарантии
Условия выдачи и получения банковской гарантии содержат требования, согласно которым между гарантом и его клиентом должен быть заключен договор банковской гарантии. Получение банковской гарантии – процесс, требующий тщательной подготовки. Плохо подготовленный пакет документов для банка может послужить поводом для отказа в его выдаче. А если нет гарантийного документа, то и договора не будет, а это уже упущенная выгода и потенциальная прибыль для вашей компании. Поэтому к процессу выдачи банковской гарантии следует отнестись серьезно.
В соответствии со ст. 999 ГК РФ, при исполнении поручения комиссионер обязан представить отчет ответственному лицу и передать ему все полученное по договору комиссии. Принципал не предоставляет бенефициару отчет о своих действиях. Комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору и освободить комиссионера от принятых им на себя обязательств перед третьим лицом по исполнению поручения (ст. 1000 ГК РФ). Принципал может принять банковскую гарантию от гаранта или может отказать в этом по разным причинам.
РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ГАРАНТА И ПРИНЦИПАЛА, ВОЗНИКАЮЩИХ ПРИ ВЫДАЧЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ
Из содержания ст. 368 ГК РФ следует, что участниками отношений по банковской гарантии являются банк (иная кредитная или страховая организация) — поручитель, лицо, по требованию которого выдана банковская гарантия, — принципал; кредитор принципала, лицо, в адрес которого должен быть произведен платеж по банковской гарантии: бенефициар.
Отношения между гарантом, принципалом и бенефициаром, связанные с предоставлением и исполнением обязательств по банковской гарантии, складываются следующим образом:
- 1) заключение договора займа (основное обязательство), с условием предоставления Вам банковской гарантии; 2) заключение договора о предоставлении банковской гарантии; 3) заключение договоров о праве обжалования и способах обеспечения исполнения обязательств доверителя по этому договору (положения договоров о праве обжалования и способах его обеспечения могут быть включены в текст договора договор о предоставлении банковской гарантии) 4) выдача банковской гарантии; 5) принятие банковской гарантии; 6) предоставление кредитов под банковскую гарантию до наступления события, указанного в гарантии; 7) удовлетворение требований или отказ в удовлетворении требований по банковской гарантии; 8) предъявление регрессных требований в случае удовлетворения гарантом требования бенефициара об уплате суммы банковской гарантии в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии.
Отношения между гарантом и принципалом, связанные с предоставлением банковской гарантии, должны быть оформлены посредством договора. Гражданский кодекс Российской Федерации содержит правила, касающиеся договора между поручителем и принципалом. Так, в части 2 ст. 369 ГК РФ предусмотрено, что принципал уплачивает вознаграждение гаранту за выдачу банковской гарантии. Размер вознаграждения может быть определен только по соглашению между поручителем и принципалом. В части 1 ст. 379 ГК РФ право гаранта требовать от принципала в апелляционном порядке возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением между гарантом и принципалом, по которому была выдана гарантия.
Кредитная организация определяется как юридическое лицо, которое в целях получения прибыли, являющейся основной целью ее деятельности, на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) вправе осуществлять осуществление банковских операций, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.
В части 8 ст. 5 Закона «О банках» содержит норму, разрешающую выдачу банковских гарантий.
Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных причин, предусмотренных ГК РФ (п. 2 ст. 307 ГК РФ). Между поручителем и доверителем обязательства возникают из договора или, согласно нормам ГК РФ, договора. Этот договор создает соответствующие обязательства для гаранта и принципала, определяет требования к содержанию банковской гарантии, порядок и условия ее предоставления. В соответствии со ст. 379 ГК РФ термин «договор» будет использоваться для обозначения договора, устанавливающего обязательные отношения между доверителем и поручителем.
В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение между двумя или более лицами об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор считается заключенным, если стороны в требуемой в соответствующих случаях форме достигли соглашения по всем существенным условиям договора (статья 432 ГК РФ). Так, в ГК РФ договором называются взаимосвязанные действия лиц, приводящие к заключению договора. Дело в том, что договор является соглашением, составлено Д. И. Мейером, О. С. Иоффе и др. мейер Д. И. Гражданское право России (в 2 ч ч. 2). По исправленному и доп. 8-му изд., 1902. М.: «Устав» (в серии.
Е. А. Суханов объясняет термин «договор» как «обоюдное волеизъявление двух или более лиц» Суханов Е. А. Правовые основы предпринимательства. — М.: БЭК, 1993, — 65 с..
МЕНЯ. Брагинский и Витрянский В. В называют «соглашение матерью договора, порождающим все возможные последствия в договоре, в том числе применение как нормативных, так и квазинормативных регуляторов» Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. — М.: Статут, 1998, с. 15.
Таким образом, договор о выдаче банковской гарантии представляет собой консенсуальное волеизъявление взаимодействующих сторон в виде единого волевого акта, направленного на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
Учитывая обеспечительный характер банковской гарантии, целью операции по выдаче банковской гарантии является предоставление бенефициару обеспечения исполнения обязательств принципала по кредитному договору с бенефициаром.
Договор о выдаче банковской гарантии создает права и обязанности только для гаранта и принципала. Отсюда следует, что данное соглашение является двусторонней сделкой. Поручитель и доверитель, заключая договор, преследуют каждый свою цель.
Цель принципала – получить банковскую гарантию, в которой он нуждается.
- а) получать вознаграждение за выдачу банковской гарантии; б) получить право требовать в апелляционном порядке возмещения сумм, выплаченных бенефициару по банковской гарантии; в) определить, как будет обеспечиваться право требования выплаты с регрессом суммы, уплаченной гарантом по банковской гарантии; г) установить размер своего обязательства по банковской гарантии, так как Калпин А. Г сделка, требующая выражения согласованной воли каждой из двух сторон, должна быть признана двусторонней. Иными словами, необходимо совпадение двух встречных волеизъявлений. Поскольку волеизъявления исходят от каждой из двух сторон, такие сделки также называются взаимными.
Отсюда следует, что договор о предоставлении банковской гарантии является взаимным соглашением.
В зависимости от того, может ли сделка быть действительной только при наличии у нее правового основания или независимо от этого, сделки делятся на причинные (от латинского «причина» — основание) и абстрактные (от латинского «abstrahere» — отвлекать) Калпин АГ в книге гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. -2-е изд., перераб и доп. — М.: «Юриста», 2002, — с. 177-180.
Действие гаранта при выдаче банковской гарантии бенефициару направлено на исполнение обязательства гаранта по заключенному между ним и принципалом договору о предоставлении банковской гарантии. Таким образом, основанием сделки гаранта по выдаче обязательства в форме поручительства является возмещение принципала по договору между ними. Следовательно, договор поручительства является каузальной сделкой.
Наличие или отсутствие договора о предоставлении банковской гарантии не влияет на действительность самой банковской гарантии. Данная точка зрения подтверждается практикой арбитражных судов Российской Федерации.
Принципал, обращающийся в банк за банковской гарантией, должен заполнить заявление о выдаче банковской гарантии. Это заявление обычно содержит следующую информацию:
- 1) в течение какого срока должна быть предоставлена банковская гарантия интересов доверителя; 2) какое основное обязательство гарантирует банковская гарантия и имя бенефициара; 3) характеристика банковской гарантии (отзывная/безотзывная, сокращенная/несократимая, возможность передачи прав на банковскую гарантию другим лицам, условия оплаты банковской гарантии и т. п.); 4) лимиты ответственности поручителя; 5) срок гарантии; 6) финансовые источники, из которых принципал может удовлетворить требование о возмещении от гаранта в порядке обжалования сумм, уплаченных бенефициару на основании банковской гарантии; 7) способы обеспечения права регресса по выданной банковской гарантии.
В соответствии с договором банковской гарантии принципал обязан возместить гаранту в порядке регресса денежную сумму, уплаченную бенефициару.
Предусмотренная договором о предоставлении банковской гарантии возможность обращения гаранта к принципалу, как и всякое обязательство, может быть гарантирована способами, указанными в ст. 329 ГК РФ. Справедливость этого вывода подтверждается практикой, сложившейся в банковской сфере. Предоставление банковских гарантий без заключения договора о гарантии права на обжалование – крайне редкий случай.
Некоторые исследователи трактуют договор о предоставлении банковской гарантии как договор, по которому гарант обязуется в интересах принципала, но от своего имени заключить сделку по выдаче гарантии за условное вознаграждение, и выражает мнение, что такой договор является договором комиссии. Такой вывод делает, например, Л. А. Новоселов в работе, посвященной применению гражданского законодательства о банковских сделках. Новоселова Лос-Анджелес Гарантия и банковская гарантия. — В книге. Правовое регулирование банковской деятельности. / Под редакцией доктора юридических наук, профессора Е. А. Судянова. — М.: УКЦ «ЮрИнфоР». 1997, — с. 289.
ГРУЗИЯ. Аванесова считает, что договор о предоставлении банковской гарантии является, по существу, договором купли-продажи Аванесова Г. А. Использование банковской гарантии при движении товаров. Краткое содержание кандидатской дис. М.: 1999, — с.18-19.
Такие позиции, на наш взгляд, спорны.
По договору комиссии одна из сторон (комиссионер) обязуется от имени другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. (п. 1 ст. 990 ГК РФ). В силу сделки, совершенной комиссионером с третьими лицами, комиссионер приобретает права и обязан.
По договору о предоставлении банковской гарантии одна из сторон (гарант) обязуется выдать свою банковскую гарантию за вознаграждение, а принципал уплатить установленное вознаграждение. Банковская гарантия выдается за счет принципала. Банковская гарантия обычно или безвозмездно передается принципалом бенефициару в качестве обеспечения заключенного между ними договора займа, либо получена самостоятельно бенефициаром гаранта, однако это обстоятельство не превращает договор в сделку, совершаемую в в пользу поручителя, третьего лица — бенефициара.
В соответствии со ст. 999 ГК РФ, при исполнении поручения комиссионер обязан представить отчет ответственному лицу и передать ему все полученное по договору комиссии. Принципал не предоставляет бенефициару отчет о своих действиях. Комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору и освободить комиссионера от принятых им на себя обязательств перед третьим лицом по исполнению поручения (ст. 1000 ГК РФ). Принципал может принять банковскую гарантию от гаранта или может отказать в этом по разным причинам.
Комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения возместить комиссионеру суммы, израсходованные им на исполнение поручения (ст. 1001 ГК РФ). Гарант, со своей стороны, должен получить комиссионное вознаграждение от принципала за составление банковской гарантии (если иное не предусмотрено договором о ее составлении), а в случае невыплаты комиссионного вознаграждения он вправе отказаться от выдать гарантию. Гарант не несет дополнительных расходов в связи с исполнением договора о предоставлении банковской гарантии.
По договору комиссии комиссионер за вознаграждение от имени и за счет комиссионера совершает сделку от себя и передает комиссионеру все полученное от третьего лица по сделке. Договор комиссии лишь частично аналогичен договору о предоставлении банковской гарантии. Следовательно, договор о предоставлении банковской гарантии лишь имеет сходные признаки с договором комиссии, но не является договором комиссии. Гарантийный договор также не является договором купли-продажи.
В последнее время компании разного размера активно работают с государственными организациями. Эти принципы подкреплены банковской гарантией. Так как государство вообще дает масштабные заказы, что выгодно художникам. Трудоустройство фирм и компаний гарантировано на длительный период времени. Государство также производит своевременную и бесперебойную оплату оказанных услуг. Эта сфера деятельности отличается престижностью и авторитетом. Поскольку этот сектор работы активизировался, госучреждения пытаются юридически обезопасить себя от убытков, одним из способов от которых является банковская гарантия. Одним из обязательных требований является представление победителем тендера пакета документов о предоставлении банковской гарантии. Это подтверждает серьезность соглашения.
Банковская гарантия: суть документа и его механизм работы
Договор поручительства считается одним из самых популярных инструментов финансового воздействия. Ведь именно так осуществляются платежи. Кредитная организация, готовая предоставить гарантию, просто подтверждает таким образом кредитоспособность стороны, именуемой исполнителем. Также гарантируется соблюдение всех обязательств, оговоренных в договоре. По сути, для договоров государственного значения банковская гарантия может рассматриваться как дополнительный способ защиты от тех учреждений и лиц, которые недобросовестно осуществляют свою деятельность. Банковская гарантия дает уверенность в выполнении всех услуг и работ в нужное время. Таким образом, интересы клиента полностью защищены.
В последнее время компании разного размера активно работают с государственными организациями. Эти принципы подкреплены банковской гарантией. Так как государство вообще дает масштабные заказы, что выгодно художникам. Трудоустройство фирм и компаний гарантировано на длительный период времени. Государство также производит своевременную и бесперебойную оплату оказанных услуг. Эта сфера деятельности отличается престижностью и авторитетом. Поскольку этот сектор работы активизировался, госучреждения пытаются юридически обезопасить себя от убытков, одним из способов от которых является банковская гарантия. Одним из обязательных требований является представление победителем тендера пакета документов о предоставлении банковской гарантии. Это подтверждает серьезность соглашения.
В договоре могут быть предусмотрены следующие гарантийные условия: вносится обеспечительный платеж, застрахована ответственность за нарушение договора, заключается договор банковской гарантии.
Использование банковской гарантии имеет ряд преимуществ для каждой из сторон:
Договор банковской гарантии
Банковская гарантия является эффективным и надежным средством минимизации рисков при исполнении договоров между контрагентами, в связи с чем необходимо уделить особое внимание вопросам исполнения договоров о предоставлении банковских гарантий.
При заключении договоров между двумя юридическими лицами существует вероятность ненадлежащего выполнения требований клиента. Одним из способов гарантировать правильное исполнение договора исполнителем является предоставление клиенту обеспечения исполнения им своих обязательств по договору.
Суть такого обеспечения заключается в предоставлении одной из сторон договора (заказчику) гарантии того, что его заказ будет выполнен в полном соответствии с условиями договора, в том числе с соблюдением оговоренных сроков. Таким образом, обеспечение по договору позволяет минимизировать риски заказчика. В основном обеспечительные меры принимаются при заключении госконтрактов или договоров с крупными корпорациями.
Поручительство может быть выражено в денежной форме (путем внесения на депозит заказчика определенной суммы денег, которая хранится там до полного выполнения исполнителем условий договора) или в неденежной форме (например, аваль или гарантия).
В настоящее время при заключении государственных контрактов неденежные формы обеспечительных мер, такие как страхование или облигации, больше не используются. Соответственно остается один вариант — банковская гарантия (или депозит денежных средств).
Банковская гарантия является одним из самых популярных видов обеспечения. Смысл банковской гарантии исполнения обязательств по договору заключается в том, что банк по требованию исполнителя договора (доверителя) предоставляет заказчику по договору (бенефициару) документ, подтверждающий обязательство банка выплатить бенефициару определенную сумму денег в случае невыполнения подрядчиком своих обязательств.
Использование банковской гарантии имеет ряд преимуществ для каждой из сторон:
• для заказчика по договору банковская гарантия является мерой обеспечения правильного исполнения заказа, что приводит к минимизации его рисков;
• для исполнителя по договору предоставление банковской гарантии дает возможность выхода на обширный рынок госзаказов и крупных корпораций. Использование банковской гарантии вместо внесения денежных средств на депозит заказчика позволяет исполнителю не изымать денежные средства из хозяйственного оборота, а использовать их в текущей деятельности или вносить на срочный банковский депозит (как правило, для получения прибыли средства от оборота компании (доходность деятельности), а ставка по банковским депозитам превышает размер комиссии, уплачиваемой банку за предоставление по ним поручительства);
• Для банка, предоставляющего гарантию, преимуществом является получение дополнительного непроцентного дохода.
1 конкурс — гарантия того, что банк, выдавший гарантию, обязуется выплатить организатору аукциона (выгодоприобретателю) сумму гарантии в случае отказа участника аукциона (основного), победившего в конкурсе, от заключения договора;
2 надлежащее исполнение обязательств по договору — гарантия того, что банк, выдавший гарантию, обязуется выплатить клиенту (бенефициару) сумму гарантии в случае неисполнения исполнителем (основным) обязательств по этому договору на уровне подходящее;
3 возврат аванса — залог того, что банк, выдавший гарантию, обязуется выплатить сумму гарантии клиенту (бенефициару), ранее уплатившему подрядчику (принципалу) в качестве аванса, в случае неисполнения принципалом или ненадлежащим образом выполняет свои обязательства и договор будет расторгнут;
4 таможня — вид банковской гарантии, которая используется в режиме временного ввоза товаров на территорию другого государства (например, для участия в выставке);
5. Судебный — один из способов обеспечения иска, применяемый по заявлению ответчика как альтернативный аресту имущества.
Предоставление банковских гарантий регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс Российской Федерации).
Статья 368 ГК РФ описывает понятие банковской гарантии: «По банковской гарантии банк, иная кредитная организация или страховая организация (гарант) предоставляет по требованию другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициара) в соответствии с условиями обязательства, данного гарантом, денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования об оплате».
Таким образом, банк, выдавший гарантию, несет ответственность по долгам принципала в случае неисполнения последним своих обязательств по договору с бенефициаром.
По общему правилу банковская гарантия оформляется в письменной форме и представляет собой документ, подписанный банком-гарантом.
Рассмотрим пример визуального текста банковской гарантии, выданной с целью надлежащего исполнения обязательств по договору.
Так, текст банковской гарантии содержит наименование принципала, бенефициара, указание на заключенный между ними договор, сумму гарантийного обязательства, срок его действия, а также порядок оплаты гарантийного требования к выгодоприобретатель.
Выдача банковской гарантии происходит на основании договора о предоставлении банковской гарантии, заключаемого между банком-гарантом и принципалом.
Рассмотрим особенности, которые необходимо учитывать при заключении настоящего договора.
В первую очередь договор банковской гарантии должен содержать основные положения банковской гарантии:
• вид банковской гарантии (гарантия возврата авансов, гарантия надлежащего исполнения договорных обязательств и т. п.);
• имя и реквизиты получателя;
• реквизиты договора на исполнение обязательств, по которому выдается гарантия;
• формат банковской гарантии (письменная, электронная);
• форма банковской гарантии (стандартная форма банка или форма, предложенная бенефициаром);
• сумма банковской гарантии;
• валюта банковской гарантии;
• дата вступления гарантии в силу;
• срок действия банковской гарантии.
Далее необходимо обратить внимание на детали, характеризующие отношения между гарантом и банком-принципалом.
Банк предоставляет гарантию платежа (п. 2 ст. 369 ГК РФ: «За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает вознаграждение гаранту»).
В основном размер вознаграждения за выдачу банковской гарантии устанавливается в процентах от суммы гарантии (это может быть просто процент от суммы гарантии или годовая процентная ставка, которая зависит от периода, на который она выдается гарантия), но также может быть установлена фиксированная сумма. Стороны самостоятельно решают, на каких условиях будет выплачиваться это вознаграждение: единовременно, по графику, до выдачи гарантии или до определенной даты.
Часто банк выдает залог под подходящее обеспечение (например, залог недвижимости или непогашенных активов, поручительство учредителей).
Для отдельных категорий клиентов банка могут быть предоставлены различные преференции по оформлению залога. Например, для клиентов, имеющих положительную кредитную историю и хорошее финансовое положение, поручительство может быть оформлено без залога. В таких случаях банк может взимать дополнительную комиссию с принципала.
Поэтому в договоре о предоставлении банковской гарантии должны быть предусмотрены следующие моменты:
Задавайте вопросы нашему консультанту, он ждет вас внизу экрана и всегда онлайн специально для вас. Не стесняйтесь, мы работаем бесплатно.
Также предоставляем консультации по телефону: 8 (800) 600-76-83, звонок по России бесплатный!
• размер вознаграждения за выдачу банковской гарантии;
• порядок выплаты этого вознаграждения;
• дополнительные комиссии, уплачиваемые принципалом за предоставление вам банковской гарантии;
• вид и стоимость обеспечения, выдаваемого в качестве обеспечения по гарантии;
• Возможность предоставления отсрочки выдачи залога (например, если в качестве залога принимается залог недвижимости и договор залога должен быть зарегистрирован в государственных органах);
• необходимость страхования залога.
Банковские гарантии делятся на условные и безусловные (по требованию).
Условная гарантия означает, что гарант соглашается произвести платеж бенефициару только при предъявлении определенных документов, например платежных поручений, подтверждающих перечисление бенефициаром денежных средств принципалу в качестве аванса по договору. При безусловной гарантии оплата производится только при наличии письменного запроса бенефициара.
В нашей стране чаще всего используется условная гарантия, что отражено в п. 1 ст. 374 ГК РФ: «Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предъявлено гаранту в письменной форме с приложением документов, указанных в гарантии. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем заключается нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия».
На самом деле, даже если в гарантии не указаны документы, которые бенефициар должен представить при предъявлении требования к гаранту, в ней все равно должно быть указано, что принципал нарушил свои обязательства.
Во избежание споров текст банковской гарантии должен содержать четкий перечень документов, которые бенефициар должен предъявить гаранту при предъявлении требования.
В случае выдачи безусловной банковской гарантии в тексте договора о предоставлении банковской гарантии между банком и принципалом должно быть указано, что принципал согласен с безусловной формой гарантии и обязуется безоговорочно возместить гаранту сумма платежа, вносимая в срок, указанный в договоре, с момента получения требования от банка.
Если в перечне документов, которые бенефициар обязан представить гаранту при подаче требования, отсутствуют документы, подтверждающие полномочия лиц, подписавших данное требование, это несет в себе риск его недействительности, а, следовательно, приведет к более споры между банком и принципалом. Поэтому при отсутствии указанных документов в перечне документов, прилагаемых бенефициаром к требованию об оплате по гарантии, удобно включить в текст договора пункт, устанавливающий, что принципал не возражает против отсутствия в перечень документов, прилагаемых бенефициаром к требованию об оплате по гарантии, и документов, подтверждающих доверенности лиц, подписавших указанное требование.
Если гарант удовлетворяет кредит бенефициара, гарант передает право требования к принципалу по кредитам, удовлетворенным по гарантии. Это называется регрессным иском гаранта к принципалу и описано в п. 1 ст. 379 ГК РФ: «Право гаранта требовать от принципала в апелляционном порядке возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением между гарантом и принципалом, по которому была выдана гарантия».
Размер возмещения в апелляционном порядке не может превышать сумму денег, фактически выплаченную гарантом бенефициару.
Как было сказано выше, в договоре устанавливается срок, в течение которого принципал должен возместить поручителю сумму произведенного платежа. Однако для банка выдача гарантии является неотвлеченной банковской операцией, а выплата платежа бенефициару — операцией по отвлечению денежных средств.
Чтобы отвлечь средства на выплату бенефициару, банк должен профинансировать эту сумму, то есть привлечь ее на стороне (на платной основе). Так, в договоре о предоставлении банковской гарантии указывается отдельное вознаграждение, выраженное в процентах годовых, уплачиваемое принципалом банку, если банк произвел платеж в пользу бенефициара, а также размер неустойки будет взимается в случае невыполнения принципалом своих обязательств по возмещению гаранту суммы произведенного платежа.
В целях минимизации рисков банка-гаранта в договоре о предоставлении банковской гарантии может быть предусмотрена обязанность принципала заключить договор о согласии (предварительном акцепте) банка-гаранта на списание денежных средств с его счетов, открытых с этим банком, без распоряжения собственного, в счет погашения срочной и просроченной задолженности по договору о предоставлении банковской гарантии.
Также данным договором может быть установлена обязанность принципала поддерживать оборот счетов в банке-гаранте в определенных объемах, в целях обеспечения наличия источников погашения.
Банковская гарантия является наиболее удобным и надежным механизмом защиты интересов клиента. Это позволяет исполнителям обеспечить участие в договорах с минимальными залоговыми затратами, а банку-гаранту получить дополнительный доход. В целях минимизации споров, возникающих между гарантом и банком-принципалом, целесообразно согласовать все условия предоставления гарантии на этапе заключения договора о ее предоставлении.
Получить консультацию: 8 (800) 600-76-83
Звонки по России бесплатны!
Что легче разгрузить: самосвал с кирпичами или с младенцами?
Вопрос: Какое изобретение конца 19 века резко уменьшило процент детей, рожденных с генетическими отклонениями в сельской местности?
Бесплатная консультация
По телефону ГОРЯЧАЯ ЛИНИЯ:
8 (800) 600-76-83
Каждый день с 6.00 до 21.00
Звонки по России бесплатны!
Таким образом, договор банковской гарантии (гарантии) обеспечивает правильное исполнение принципалом обязательства (например, договора поставки). В случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательства (например, несвоевременная оплата товара) бенефициар предъявляет требование об уплате суммы гарантии в письменной форме с приложением документов, указанных в типовом договоре банковской гарантии. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем заключается нарушение основного обязательства доверителем (например, просрочка оплаты товара). После этого гарант уплачивает бенефициару сумму, на которую была выдана банковская гарантия, либо отказывается от ее выплаты.
Договор о предоставлении банковской гарантии
Банковская гарантия считается одним из самых надежных и эффективных способов гарантировать правильное исполнение обязательств кредитора.
Договор банковской гарантии — обязательство банка или иной кредитной организации, а также страховой организации (гаранта) предоставить по требованию другого лица (принципала) письменное обязательство по оплате кредитором принципала (бенефициара) в соответствии с условиями обязательства, предоставленного поручителем, денежной суммы при представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (статья 368 ГК РФ).
Таким образом, договор банковской гарантии (гарантии) обеспечивает правильное исполнение принципалом обязательства (например, договора поставки). В случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательства (например, несвоевременная оплата товара) бенефициар предъявляет требование об уплате суммы гарантии в письменной форме с приложением документов, указанных в типовом договоре банковской гарантии. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем заключается нарушение основного обязательства доверителем (например, просрочка оплаты товара). После этого гарант уплачивает бенефициару сумму, на которую была выдана банковская гарантия, либо отказывается от ее выплаты.
При рассмотрении условий гарантии с точки зрения защиты интересов клиента, в зависимости от того, какая сторона гарантии является принципалом или бенефициаром, следует иметь в виду, что условия гарантии могут усиливать или ослаблять его положение.
Цели использования банковских гарантий
Использование банковской гарантии помогает каждому участнику гарантийной операции достичь определенных целей.
Итак, для бенефициара банковская гарантия – это возможность быстро получить средства, не прибегая к судебным разбирательствам.
Судебные разбирательства часто являются длительным и дорогостоящим процессом. При этом, даже выиграв спор, не всегда удается уладить дело. Таким образом, в случае неплатежеспособности ответчика исполнение решения суда может потребовать значительных усилий и времени.
Для доверителя получение гарантии является подтверждением его финансовой устойчивости и свидетельством его способности выполнять договорные обязательства, а также возможности не отвлекать денежные средства при размещении задатка в случаях, когда задаток как способ обеспечение основного обязательства может быть заменено банковской гарантией. Также, если договором предусмотрена предоплата, банковская гарантия может рассматриваться как один из инструментов торгового финансирования.
Банк выдает гарантию после тщательного анализа пакета финансово-правовых документов принципала, а также изучения условий договора, который гарантируется банковской гарантией.
Для поручителя выдача гарантии — это возможность расширить сферу своего сотрудничества с клиентом и получить вознаграждение за принятие риска.
При рассмотрении вопроса о выдаче гарантии банк может установить для основного клиента определенные условия, после которых гарантия будет выдана, а также запросить у основного различные документы, удовлетворяющие гаранта по форме и содержанию, формы отчетности и досрочные
— адекватное техническое обслуживание установленного клиентом оборудования в сроки, оговоренные сторонами;
Договор банковской гарантии
Банковская гарантия считается одним из самых надежных и эффективных способов обеспечения правильного исполнения обязательств перед кредитором (бенефициаром). Таким образом, договор банковской гарантии представляет собой обязательство банка или иной кредитной организации, а также страховой организации (гаранта) предоставить по требованию другого лица (принципала) письменное обязательство по уплате кредитору принципала (бенефициар) в соответствии с условиями обязательства, данного гарантом, денежную сумму при предъявлении бенефициаром письменного требования о платеже.
Таким образом, предоставление банковской гарантии обеспечивает правильное исполнение принципалом обязательства (например, договора поставки). В случае ненадлежащего исполнения обязательства принципалом (например, несвоевременная оплата товара) бенефициар предъявляет требование об уплате суммы гарантии в письменной форме с приложением документов, указанных в типовом договоре банковской гарантии. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем заключается нарушение основного обязательства доверителем (например, просрочка оплаты товара). В последующем гарант уплачивает бенефициару сумму, на которую была выдана банковская гарантия, либо отказывается от ее выплаты25.
Причинами отказа в удовлетворении требования бенефициара об уплате суммы гарантии являются:
— документы, прилагаемые к запросу, не соответствуют условиям
— претензия и (или) документы передаются гаранту по завершении
Договор банковской гарантии может быть выдан для гарантии любого основного обязательства, но чаще всего выдается для гарантии:
Целью настоящего договора является возмещение вреда, понесенного выгодоприобретателем в результате нарушения договора (контракта) принципалом.
— заключение договора в случае победы принципала в тендере;
Цель состоит в том, чтобы компенсировать бенефициару расходы на проведение нового тендера.
Цель состоит в том, чтобы компенсировать авансовый платеж бенефициара и сумму денег, не возвращенную принципалом. Этот тип гарантии может применяться к любому типу контракта, который содержит пункт об авансовом платеже.
— адекватное техническое обслуживание установленного клиентом оборудования в сроки, оговоренные сторонами;
— своевременный вывоз импортных товаров или оборудования, которые были временно ввезены в Российскую Федерацию для участия в выставке, на период строительства и т. п., и не облагаются тарифами;
Цель состоит в том, чтобы гарантировать, что поручитель уплатит стоимость акций акционерам, которые продают свои акции, если лицо, которое приобрело указанные акции, не выплатило стоимость акций бывшим акционерам.
Сторонами договора банковской гарантии являются гарант, принципал и бенефициар.
Гарантом является лицо, которое выдает письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму, если бенефициар представляет письменное требование об уплате. Поручителями могут выступать только банки, другие кредитные учреждения и страховые организации[26].
Принципал – это лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого гарантируется банковской гарантией.
Бенефициар — лицо, в пользу которого, как кредитора принципала, выдана банковская гарантия. Доверителями и бенефициарами могут быть как юридические, так и физические лица[27].
Одним из основных признаков договора банковской гарантии является его независимость от обязательства, в связи с которым она выдана (ст. 370 ГК РФ). Независимость заключается в том, что:
— не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
— не теряет своей силы, если основное обеспеченное обязательство недействительно;
— устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено по повторному требованию бенефициара, даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, уже полностью или частично исполнено, погашено по иным причинам или является недействительным[28].
— сумма гарантии и валюта, в которой выплачивается гарантия;
— иные условия, в отношении которых по требованию одной из сторон
Должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ).
Дополнительные условия договора банковской гарантии:
— ссылка на основное обязательство, для которого оно выдано;
— порядок выплаты и размер вознаграждения, подлежащего уплате принципалом поручителю (п. 2 ст. 369 ГК РФ);
— возможность или невозможность обжалования поручителем принципала в случае выплаты им денежных средств бенефициару (п. 1 ст. 379 ГК РФ);
— возможность или невозможность требования гарантом принципала возмещения сумм, выплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии либо за нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром (пункт 2 статьи 369 ГК РФ). Гражданский кодекс Российской Федерации);
— возможность отзыва гарантом выданной гарантии (ст. 371 ГК РФ);
— документы, по которым поручитель должен произвести платеж;
К форме договора об установлении банковской гарантии между гарантом и принципалом применяются общие правила о форме сделок. Поскольку поручителями могут выступать только банки, кредитные учреждения и страховые организации, являющиеся юридическими лицами, все их договоры с доверителями должны заключаться в простой письменной форме. Нарушение простой письменной формы не влечет недействительности договора между гарантом и принципалом и влияет на юридическую судьбу банковской гарантии. Она действует даже в тех случаях, когда она выдается на основании устного обращения принципала, поскольку выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, порождающей одностороннее обязательство гаранта[29].
По общему правилу банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи. Однако стороны могут предусмотреть, что он также вступает в силу с определенной даты, с момента выдачи бенефициаром кредита принципалу или с момента получения бенефициаром письменного согласия на принятие гарантии и стечения других обстоятельств.
Прекращение обязательств поручителя перед бенефициаром происходит по следующим основаниям:
— выплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
— окончание срока, указанного в гарантии, на которую она выдана;
— отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возврат его гаранту;
— отказ бенефициара от своих прав по гарантии в письменной форме
Заявления об освобождении поручителя от его обязательств.
Особенность прекращения договора банковской гарантии по сравнению с общим порядком прекращения обязательств заключается в том, что гарант должен немедленно уведомить принципала о прекращении действия гарантии. Невыполнение гарантом этого требования может быть учтено при определении арбитражным судом обоснованности регрессных требований гаранта к принципалу[30].
В силу своей экономической природы банковская гарантия представляет собой инструмент передачи кредитного риска от одного лица (бенефициара) к другому лицу (поручителю), выражающийся в предоставлении контрагенту бенефициара (принципала) так называемого гарантийного кредита.). Операция выдачи банковской гарантии представляет собой кредитно-страховую услугу, оказываемую гарантом принципалу за комиссионное вознаграждение.
Значение договора о предоставлении банковской гарантии в системе отношений, возникающих в процессе выдачи гарантии, заключается в том, что при выдаче банковской гарантии необходимо заключение договора между принципалом и гарантом. Несоблюдение письменной формы договора о предоставлении банковской гарантии не влечет его недействительности, наличие или отсутствие письменной формы договора не влияет на действительность гарантии, выданной по такому договору. Данное положение законодательства обусловлено тем, что банковская гарантия является абстрактной сделкой, порождающей обязательство, действительность которого не зависит от основания ее возникновения. Договор о предоставлении гарантии относится к типу договоров, предназначенных для оказания услуг, и является самостоятельным видом смешанного гражданско-правового договора, содержащего элементы договора страхования и договора займа. Несоблюдение письменной формы банковской гарантии влечет ее ничтожность, несмотря на отсутствие прямого указания закона. Если обязательство уже исполнено, или погашено, или признано недействительным, в его обеспечении нет необходимости. Для обеспечения исполнения договора о банковской гарантии могут использоваться следующие способы обеспечения обязательства: нет необходимости гарантировать это. Для обеспечения исполнения договора о банковской гарантии могут использоваться следующие способы обеспечения обязательства: нет необходимости гарантировать это. Для обеспечения исполнения договора о банковской гарантии могут использоваться следующие способы обеспечения обязательства:
— предоставление гарантии или дополнительной гарантии.
Права гаранта по договору о выдаче банковской гарантии гарантируются правом гаранта исполнить предоставленную принципалом гарантию в случае неисполнения принципалом своих обязательств перед гарантом. Например, если залог был выдан в обеспечение договора о выдаче банковской гарантии, заложенное имущество исполняется. Если была гарантия, предъявляются требования к поручителю. Такая гарантия, установленная в договоре, может охватывать регрессное требование, возмещение убытков, понесенных в результате ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по договору банковской гарантии, возмещение расходов, связанных с оформлением залога и его исполнением, и т. д.
Одним из возможных способов обеспечения интересов гаранта может быть также условие о том, что сумма, выплачиваемая гарантом бенефициару по гарантии, оформляется в виде займа принципалу.
Бенефициар — лицо, в пользу которого выдается ценная бумага. Принципалами и бенефициарами могут быть как юридические, так и физические лица. [sc-bank. ru] Таким образом, договор банковской гарантии (залог) гарантирует надлежащее исполнение принципалом обязательства (например, договора поставки). В случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательства (например, несвоевременная оплата товара) бенефициар предъявляет требование об уплате суммы гарантии в письменной форме с приложением документов, указанных в типовом договоре банковской гарантии. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем заключается нарушение основного обязательства доверителем (например, просрочка оплаты товара). После этого
