Принятие не действующей банковской гарантии ответственность

Принятие не действующей банковской гарантии ответственность

5) банковская гарантия должна предусматривать применение налоговым органом мер по взысканию с гаранта сумм, платежное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, в порядке и сроки, предусмотренные статьями 46 и 47 настоящего Закона. Кодекса, в случае несоблюдения вами требования об уплате денежной суммы в срок, установленный по банковской гарантии, направленной до истечения срока действия банковской гарантии.

Статья 74.1. Банковская гарантия

Федеральным законом от 23 июля 2013 г. № 248-ФЗ настоящий Кодекс дополнен статьей 74.1, которая вступает в силу с 1 октября 2013 г и распространяется на банковские гарантии, выданные после дня вступления в силу указанного Федерального закона

ГАРАНТ:

1. При изменении сроков исполнения налоговых обязательств и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, налоговое обязательство может быть обеспечено банковской гарантией.

2. В силу банковской гарантии банк (гарант) обязуется перед налоговыми органами полностью исполнить обязанность налогоплательщика по уплате налога, если налогоплательщик не уплачивает суммы, причитающиеся к уплате налога, и соответствующие пени в установленные сроки срок в соответствии с условиями заключенного поручителем обязательства по уплате денежной суммы предъявляется налоговым органом в письменной или электронной форме по каналам связи с требованием об уплате этой суммы.

Информация об изменениях:

Пункт 3 изменен с 28.12.2019 — Федеральный закон от 27.12.2019 N 470-ФЗ

3. Банковская гарантия должна быть предоставлена ​​банком, включенным в перечень банков, отвечающих требованиям, установленным для принятия банковских гарантий для целей налогообложения (далее в настоящей статье — перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании информации, поступающей от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит опубликованию на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети. «Интернет». Для включения в список банк должен соответствовать следующим требованиям, если иное не предусмотрено настоящей статьей:

1) иметь банковскую лицензию, выданную Центральным банком Российской Федерации, и осуществлять банковскую деятельность не менее пяти лет;

2) наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее одного миллиарда рублей;

3) соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

Информация об изменениях:

Подпункт 4 изменен с 28 декабря 2019 г. — Федеральный закон от 27 декабря 2019 г. N 470-ФЗ

4) отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации о проведении мероприятий по финансовому оздоровлению банка на основании пункта 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ» О несостоятельности (банкротстве). Действие настоящего подпункта не распространяется на банки, в отношении которых принимаются меры по предупреждению банкротства, осуществляемые с участием Центрального банка Российской Федерации или государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов».

Информация об изменениях:

Пункт 4 изменен с 28.12.2019 — Федеральный закон от 27.12.2019 N 470-ФЗ

4. При обнаружении обстоятельств, свидетельствующих о соответствии нелистингового банка установленным требованиям или несоответствии листингового банка установленным требованиям, такие сведения направляются Центральным банком Российской Федерации в Министерству финансов Российской Федерации в пятидневный срок со дня обнаружения указанных обстоятельств внести соответствующие изменения в перечень, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Информация об изменениях:

В пункт 4.1 внесены изменения от 29 октября 2019 г. — Федеральный закон от 29 сентября 2019 г. N 325-ФЗ

4.1. Предоставление банковской гарантии также осуществляется государственной корпорацией развития «ВЭБ. РФ» (гарант) без предъявления каких-либо требований, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи.

Предельный размер банковской гарантии и максимальный размер всех одновременно действующих банковских гарантий, выдаваемых Государственной корпорацией развития «ВЭБ. РФ» для принятия этих гарантий налоговыми органами, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Информация об изменениях:

Статья 74.1 дополнена пунктом 4.2 от 28 декабря 2019 г. — Федеральный закон от 27 декабря 2019 г. N 470-ФЗ

4.2. В период реализации утвержденного Советом директоров Центрального банка Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» плана участия Центрального банка Банком Российской Федерации о реализации мероприятий по предупреждению банкротства банка (далее в настоящей статье — план предупреждения банкротства банка), включаемых в перечень с даты утверждения плана предупреждения банкротства и подлежащих утверждению Советом директоров ЦБ РФ решения об обеспечении непрерывности деятельности этого банка, банковские гарантии этого банка могут гарантировать исполнение налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, независимо от соблюдения (несоблюдения) банком требований, установленных подпунктами 2 и 3 части 3 настоящей статьи. Сведения о факте и дате утверждения плана предупреждения банкротства банка, включенного в перечень.

В период реализации плана по предупреждению банкротства банка, включенного в перечень с даты утверждения Советом директоров Центрального банка Российской Федерации плана по предупреждению банкротства банка, данный банк не исключен из перечня при условии принятия Советом директоров Центрального банка Российской Федерации решения об обеспечении непрерывности деятельности данного банка.

В случае исключения банка, включенного в перечень на дату утверждения плана предупреждения банкротства в отношении данного банка, до дня принятия Советом директоров Центрального банка Российской Федерации решения об обеспечении непрерывности деятельности данного банка в период реализации плана предупреждения банкротства банка, данный банк включается Министерством финансов Российской Федерации в перечень не позднее чем в течение пяти дней со дня получения Центральным банком Российской Федерации Объединение сведений, указанных в абзаце первом настоящего пункта.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 1 мая 2016 г. N 130-ФЗ в пункт 5 статьи 74.1 настоящего Кодекса внесены изменения, которые вступают в силу не позднее чем через месяц после дня официального опубликования указанного Федерального закона

5. Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, банковская гарантия должна отвечать следующим требованиям:

1) банковская гарантия должна быть безотзывной и непередаваемой;

2) банковская гарантия не может содержать указание на представление налоговым органом гаранту документов, не предусмотренных настоящей статьей;

3) срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока, установленного для исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате налога, гарантированного банковской гарантией, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом;

4) сумма, на которую выдается банковская гарантия, должна гарантировать полное исполнение гарантом обязанности налогоплательщика по уплате налога и уплате соответствующих пеней, если иное не установлено настоящим Кодексом;

5) банковская гарантия должна предусматривать применение налоговым органом мер по взысканию с гаранта сумм, платежное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, в порядке и сроки, предусмотренные статьями 46 и 47 настоящего Закона. Кодекса, в случае несоблюдения вами требования об уплате денежной суммы в срок, установленный по банковской гарантии, направленной до истечения срока действия банковской гарантии.

6. В случае неуплаты или неполной уплаты налога в срок, установленный налогоплательщиком, исполнение обязанности по уплате которого обеспечено банковской гарантией, налоговый орган в пятидневный срок после истечения срока действия Срок исполнения требования об уплате налога, он направляет гаранту требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

7. Обязательство по банковской гарантии подлежит исполнению гарантом в течение пяти дней со дня получения им требования об уплате суммы денег по банковской гарантии.

8. Гарант не вправе отказать налоговому органу в удовлетворении требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии (за исключением случая, если такое требование предъявлено гаранту по истечении срока, на который выдана банковская гарантия) было выпущено).

Информация об изменениях:

В пункт 8.1 внесены изменения от 28 декабря 2019 г. — Федеральный закон от 27 декабря 2019 г. N 470-ФЗ

8.1. Максимальный размер банковской гарантии и максимальный размер всех одновременно действующих банковских гарантий, выдаваемых листинговым банком, для принятия этих гарантий налоговыми органами устанавливаются Правительством Российской Федерации в зависимости от размера собственных средств. (капитал), значения обязательных коэффициентов, предусмотренных Федеральным законом от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», и другие критерии, в том числе предусмотрено в этой статье.

Максимальная сумма банковской гарантии и максимальная сумма всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных листинговым банком, в отношении которых Советом директоров Центрального банка Российской Федерации утвержден план предупреждения банкротства банков и принято решение об обеспечении непрерывность их деятельности в период исполнения плана предупреждения банкротства банка, для принятия этих гарантий налоговыми органами в период исполнения плана предупреждения банкротства банка устанавливаются в соответствии с абзацем первым настоящего пункта на последнюю квартальную отчетную дату перед датой утверждения Советом директоров Центрального банка Российской Федерации плана по предупреждению банкротства данного банка.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 243-ФЗ в подпункт 9 статьи 74.1 настоящего Кодекса внесены изменения, изменения вступают в силу с 1 января 2017 г.

9. Правила, установленные настоящей статьей, распространяются также на банковские гарантии, обеспечивающие исполнение обязанности по уплате вознаграждения, страховых взносов, неустоек, штрафов.

По рассматриваемому делу компания обратилась в суд с заявлением о расторжении договора банковской гарантии, взыскании с банка платы за выдачу гарантии, убытков в виде реальных убытков и упущенной выгоды. В процессе адвокат использовал три аргумента.

Результат

Первая инстанция и апелляционная инстанция в удовлетворении иска отказали. Свое решение они мотивировали тем, что стороны не предусмотрели в договоре, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям Закона № 44-ФЗ. Следовательно, банк выдал такую ​​гарантию, которая была согласована с компанией — победителем аукциона.

Кассационная инстанция отменила акты нижестоящих инстанций и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Районный суд отметил, что условия договора и банковской гарантии должны соответствовать требованиям закона. В соглашении стороны оговорили, что банк предоставляет поручительство по госконтракту. Существенные условия такой гарантии содержатся в Гражданском кодексе и Законе № 44-ФЗ.

В ходе нового рассмотрения три инстанции встали на сторону компании-истца: они расторгли договор банковской гарантии. Однако компания не смогла взыскать с банка убытки, поскольку суд признал банк банкротом и уже открыл конкурсное производство. Судьи отметили, что требования о возмещении ущерба теперь могут рассматриваться только в деле о банкротстве.

Если банк выдает гарантию компании, не соблюдающей законодательство о госзакупках, и по этой причине компания признается уклонившейся от заключения договора, УФАС может включить ее в реестр недобросовестных поставщиков на два года. В этом случае компания не сможет участвовать в госзакупках. Формально закон не запрещает, но на практике клиенты не допускают участия провайдеров, которые включены в реестр. Они могут установить такое требование при объявлении закупки.

Оспорить решение ФАС не получится. Например, компания обратилась в суд, потребовала исключить ее из реестра недобросовестных поставщиков. Однако суд отклонил его. Он отметил, что компания была включена в реестр обоснованно. Она дала клиенту гарантию, которая не соответствовала закону, и поэтому уклонилась от заключения договора.

Согласно части 10 ст. 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обратиться в антимонопольный орган в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» с учетом особенностей, установленных предыдущей статьей, действия (бездействие) заказчика, договорной комиссии, электронной площадки оператора при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают законные права и интересы участника контракта. Обжалование осуществляется также в случае предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

Судебная практика, подтверждающая доводы:

Обзор судебной практики по разрешению споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019. Требование о платеже по независимой гарантии считается поданным своевременно, если оно направлено в банк в период действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (например, что момент подачи требования определяется исходя из времени его вручения гаранту). Этой позиции следует придерживаться при оценке обоснованности отказа банка в выплате денежных средств по требованию бенефициара, мотивированном несоблюдением срока подачи запроса (п. 4 Отзыва). Содержание в части 1 ст. 374 ГК РФ и вменяемую бенефициару обязанность предъявить требование по банковской гарантии до истечения срока, на который она была выдана, следует толковать с учетом положений п. 1 ст. 2 ст. л. 194 ГК РФ, согласно которой письменные заявления и уведомления, направленные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок. Соответственно, если гарантия не содержит условий о необходимости получения гарантом требования от бенефициара до истечения срока действия этой гарантии, то датой подачи требования следует считать день его передачи на почту.

Согласно ст. 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (в редакции от 08.06.2020) «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» договор. Система в сфере подряда строится на принципах открытости, прозрачности информации о системе договоров в сфере подряда, обеспечения конкуренции, профессионализма клиентов, стимулирования инноваций, единства договорной системы в сфере подряда закупок, ответственность за эффективность удовлетворения государственных и муниципальных нужд, эффективность закупок.

В части 1 ст. 105 Закона о закупках предусматривает, что любой участник размещения заказа в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд или в порядке, установленном настоящей главой, в орган контроля в сфере размещения заказов, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, закупочной комиссии, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного администратора, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадке, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника договора.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в соответствии с правилами статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатор аукциона, оператор электронной площадки, конкурсная комиссия или аукционная комиссия при организации и проведении аукциона, заключении договоров по результатам аукциона или в случае проведения аукциона, проведение которого является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации признается недействительным, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Кроме того, в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае обнаружения в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа иных нарушений в действиях и (или) действиях (бездействии) со стороны организатор аукциона, оператор электронной площадки, конкурсная или аукционная комиссия, уполномоченный орган и (или) организация, эксплуатирующая сети, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 10 ст. 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обратиться в антимонопольный орган в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» с учетом особенностей, установленных предыдущей статьей, действия (бездействие) заказчика, договорной комиссии, электронной площадки оператора при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают законные права и интересы участника контракта. Обжалование осуществляется также в случае предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

Согласно п. 5.3.1.12. В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331) антимонопольная служба осуществляет надзор: за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по заключению договоров и их членами, уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, специализированные организации, операторы электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для удовлетворения государственных и муниципальных нужд.

В пункте 5.3.2.4 указано, что антимонопольная служба издает предписания, обязательные для исполнения клиентами, договорными службами, договорными управляющими, закупочными комиссиями и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о системе закупок в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе приказов об отмене определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Решением руководства жалоба компании признана необоснованной.

Участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта если представил несоответствующую банковскую гарантию

Обзор практики арбитражных адвокатов Джея и Кея Лауэрц. Предложение госзаказчику лучших условий для исполнения контракта вовсе не означает, что госконтракт будет заключен. Ведь участник закупки считается уклонившимся от заключения договора, если представил ненадлежащую банковскую гарантию

Во исполнение части 2 статьи 83.2 Федерального закона от 04.05.2013 N 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о договорная система) в течение пяти дней с момента размещения в единой информационной системе, указанной в ч. 8 ст. 69 Закона о системе договорного протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект договора, который оформляется в том числе в прилагаемом проекте договора к документации о закупке или извещение, цена договора, предложенная участником договора, с которым заключается договор.

Согласно п. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней со дня размещения заказчиком в единой информационной системе проекта договора победитель электронной процедуры подписывает проект указанного договора с усиленным электронной подписи, разместить проект заключенного договора и документ, подтверждающий предоставление гарантии исполнения, на электронной площадке договора, если это требование установлено в объявлении и (или) документации о закупке, либо разместить протокол разногласий предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о договорном режиме.

На основании части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе договор заключается после предоставления участником договора, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 96 Закона о договорном режиме исполнение договора может быть обеспечено, в частности, путем оформления банковской гарантии, выданной банком, и выполнения требований статьи 45 Закона в системе договора, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на один месяц.

Пункт 2 статьи 45 Закона о договорном режиме устанавливает перечень сведений, которые должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, если участник договора, с которым заключается договор, не предоставляет гарантии исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, указанный участник будет считаться уклонившимся от заключения договора.

В частности, в Письме Минфина России от 19 мая 2015 г. N 07-04-05/09-319 «О направлении обзора решений контролирующих органов в сфере размещения заказов» говорится, что во исполнение части 6 статьи 45 Федеральным законом N 44-ФЗ, основанием для отказа в принятии банковской гарантии клиенту является:

1) отсутствие сведений о банковской гарантии в реестрах банковских гарантий, предусмотренных настоящей статьей;

2) нарушения банковской гарантии условий, указанных в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении о закупке, приглашении к участию в выборе поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте договора, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем и т д).

Приведенный перечень причин является исчерпывающим, в связи с чем отказ клиента от принятия банковской гарантии в связи с ее несоответствием форме (образцу), установленной в договорной документации, является причиной, не предусмотренной Федеральным законом № 44-ФЗ для непринятие банковской гарантии и может быть признано нарушением законодательства о контрактной системе в сфере заключения договоров (постановление ФАС от 28 января 2015 г по делу К-67/15 о нарушении законодательства Российской Федерации о системе набора персонала в сфере подбора персонала).

Привлечение к делу банка, выдавшего банковскую гарантию, невозможно, поскольку данный судебный акт не затрагивает права и законные интересы такого лица. (Постановление Верховного Суда РФ от 9 декабря 2015 г. N 307-ЭС15-13753 по делу N А56-69628/2014)

В связи с уклонением предприятия от заключения государственного контракта оснований для возврата денежных средств по абзацу 1 части 13 статьи 44 Федерального закона № 44 нет.

При этом Верховный суд также отметил, что ссылка истца на необоснованное неучастие в деле открытого акционерного общества «Юнайтед Кредит Банк», выдавшего банковскую гарантию, отклонена, поскольку данный судебный акт не затрагивает права и законные интересы этого лица.

Риски в связи с предоставлением неадекватной гарантии ложатся на компанию)

Клиент отказался от заключения договора с компанией в связи с несоответствием банковской гарантии требованиям пункта 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, о чем составлен протокол об отказе в заключении договора договора от 25.11.2014, а информация о компании передана в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения данного заявления комиссией антимонопольного органа по контролю за закупками было принято спорное решение о включении сведений о компании в реестр недобросовестных поставщиков.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями Закона о контрактной системе, Постановления Правительства Российской Федерации от 15 мая 2007 г. N 292 «Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, языковым, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков», суды признали обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что компания, направив документ о применение договора в виде банковской гарантии, которая фактически не была выдана или выдана банком, своими действиями исключил возможность заключения договора по результатам открытого аукциона, проведенного в электронной форме, то есть уклонился от его проведения. С учетом изложенного суды пришли к выводу, что признание ничтожности договора не имело места оспариваемое решение антимонопольного органа.

Отвергая доводы истца, суды указали, что компания имела объективную возможность проверить наличие гарантии в реестре путем ее получения от небанковской организации, а также имела возможность выдать банковскую гарантию по договоренности непосредственно с Банк.

В спорной правовой ситуации риски предоставления неадекватной гарантии лежат на компании.

Гарантия исполнения договора, уменьшенная на сумму исполненных обязательств, предусмотренных договором, взамен ранее предоставленной гарантии исполнения договора (Решение Верховного Суда РФ от 25.07.2019г.)

Комитет по Приказу Государства Санкт-Петербург обратился в Верховный Суд Российской Федерации с жалобой на определение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2015 года, определение Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.04.2016 по делу N А56-25036/2015, которым удовлетворено ходатайство общества с ограниченной ответственностью в Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее — Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решение о нарушении законодательства о закупках.

Суды установили, что на официальном сайте Российской Федерации было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на право заключения договора для обеспечения государственных нужд Санкт-Петербурга. Уполномоченный орган — Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга, заказчик — Комитет по благоустройству Санкт-Петербурга.

По итогам подведения итогов аукциона предприятие признано победителем.

В протоколе аукционной комиссии о признании участником контракта уклонения от заключения государственного контракта признано, что банковская гарантия не соответствует требованиям документации, и признано, что заявитель уклонился от заключения контракта.

Считая, что ее права были нарушены, компания обратилась с жалобой в антимонопольный орган на действия аукционной комиссии, которая выразилась в признании ее уклончивой от исполнения договора, поскольку контрагент не предоставил гарантии исполнение договора в срок, установленный для заключения договора.

Решением руководства жалоба компании признана необоснованной.

Отказавшись от выполнения установленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что клиент не нарушал законодательство о приобретении в ходе аукциона.

Вместе с тем судом первой инстанции установлено, что срок действия банковской гарантии, предоставленной заявителем, не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере приобретения товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» и документации по торгам при условии, что срок действия договора не превышает одного месяца.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в соответствии с правилами статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом судебными актами по делу N А56-19598/2015, сделан вывод о том, что банковская гарантия, предоставленная заявителем, покрывает обязательства подрядчика по заключенному договору.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчик в извещении о закупке, документации о закупке, проекте договора, приглашении к участию в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) по форме закрытой должен установить требование гарантировать исполнение договора, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 указанной статьи.

Исполнение договора может быть обеспечено оформлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, либо зачислением денежных средств на указанный клиентом счет, на котором в в соответствии с законодательством РФ операции с денежными средствами, полученными клиентом, фиксируются. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником договора, с которым заключается договор, самостоятельно. Срок банковской гарантии должен превышать срок договора не менее чем на один месяц (ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе).

Установив, что все обязательства по договору должны быть выполнены до 31.12.2015, банковская гарантия выдана сроком действия до 31.01.2016, при этом пунктом 8.3.8 аукционной документации установлено, что в ходе исполнения договора поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику гарантию исполнения договора, уменьшенную на сумму исполненных по договору обязательств, взамен ранее предоставленной гарантии исполнения договора, решение суда апелляционная жалоба удовлетворила требования общества, признав недействительным оспариваемое управленческое решение.

Районный арбитражный суд согласился с выводами суда апелляционной инстанции.

Клиент, получив банковскую гарантию от компании по электронной почте, лично не принимал никакого решения в отношении этой гарантии, равно как и об отказе от ее принятия. (Постановление Верховного Суда РФ от 15 августа 2016 г. N 303-ЭС16-6907 по делу N А59-2804/2015)

По итогам подведения итогов электронного аукциона, оформленного протоколом, компания (поставщик) признана победителем).

В дальнейшем клиент разместил проект договора на электронной площадке без подписи клиента; победитель опубликовал протокол разногласий; заказчик опубликовал проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа от учета полностью или частично замечаний победителя, содержащихся в протоколе разногласий; Компания прислала проект договора и акт исполнения договора.

Регламентированный срок подписания проекта договора на электронной площадке определялся победителем по местному времени, заказчиком — одновременно.

По решению комиссии клиента компания отказала в принятии банковской гарантии, в связи с несоблюдением требований пункта 7 части 2 статьи 45, части 8.2 статьи 45 Федерального закона от 04.05.2013 N № 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Это решение отправляется на электронную площадку и на электронную почту заказчика в тот же день.

Компания направила руководству банковскую гарантию с сопроводительным письмом, в котором указывалось, что гарантия включена в реестр банковских гарантий, публикуемый в единой информационной системе www. zakupki. gov. ru.

Письмом, направленным руководству, банк просил разрешить принять банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения договора в связи с тем, что путем размещения банковской гарантии в реестре банковских гарантий на официальном сайте www. zakupki. gov. ru, в дизайне допущена техническая ошибка.

Общество признано протоколом уклонившимся от заключения договора на основании части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, поскольку не разместило банковскую гарантию или платежное поручение, предоставленные в качестве гарантии исполнения договора договора на электронной площадке roseltorg. ru, то есть не соответствовал требованиям, предусмотренным частью 6 статьи 70 и частью 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Ссылаясь на неправомерность действий руководства, компания обратилась с этим иском в суд.

Удовлетворяя требования общества в части признания незаконным решения руководства о признании общества уклоняющимся от исполнения договора, суд первой инстанции исходил из того, что банковская гарантия соответствовала требованиям статьи 45 ГК РФ. Закон № 44-ФЗ и Постановление Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуги для государственных и муниципальных нужд», однако клиент, получив банковскую гарантию от компании по электронной почте и лично, не принял никакого решения относительно данной гарантии, как и отказа от ее принятия.

Районный суд оставил в силе выводы суда первой инстанции, отклонив ссылку руководства на то, что компания направила измененную банковскую гарантию после истечения срока подписания проекта поставщиком, на основании неправильного толкования положений Закона № 44-ФЗ.

Администрация обратилась в Верховный суд РФ. В своей жалобе Департамент указывает, что Законом № 44-ФЗ не предусмотрена возможность для победителя торгов направить клиенту банковскую гарантию по электронной почте, факсу или курьером. Обмен информацией между участником электронного аукциона и клиентом должен осуществляться только через электронную площадку в виде электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, уполномоченного действовать от имени участника указанного аукциона.

Верховный суд своим постановлением передал дело в Судебную коллегию по экономическим спорам.

По результатам рассмотрения жалобы Управления Верховным Судом вынесено Решение Верховного Суда Российской Федерации от 26 сентября 2016 г по делу №, если участник договора, с которым заключается договор, не предоставляет обеспечение исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, считается, что указанный участник уклонился от заключения договора.

Толкование положений данной нормы обществом и районным судом с учетом буквального содержания части 8 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, согласно которой договор считается заключенным с момента, в котором договор, подписанный клиентом, публикуется в единой информационной системе, что свидетельствует о праве участника предоставить обеспечение исполнения договора до истечения срока, назначенного клиенту, что срок заключения договора является ошибочным.

Статья 70 Закона N 44-ФЗ регулирует последовательность действий заказчика и победителя торгов при заключении договора и время его завершения.

Время, отведенное клиенту на совершение действий, предусмотренных частью 7 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, не может быть использовано участником электронного аукциона для удаления, по истечении срока, установленного частью 6 статьи 70 Закона. № 44-ФЗ, недостатки, которые он сам допустил, разместив в единой информационной системе проект договора и документ, обеспечивающий его исполнение. Все остальное противоречит смыслу и цели электронной коммерции

В результате требования общества были отклонены.

Отсутствие полномочий антимонопольного органа по рассмотрению жалобы на нарушение, выразившееся в заключении договора с победителем конкурса при отсутствии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора в реестре банковских гарантий.

(Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 17 ноября 2016 г. N 305-КГ16-15126 по делу N А40-201720/2015)

Оспариваемым решением антимонопольный орган установил нарушение обществом требований пункта 1 части 6 статьи 45, части 2 статьи 54 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О договоре в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», выразившееся в заключении договора с победителем конкурса при отсутствии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора в реестр банковских гарантий.

При подаче заявления в Верховный Суд РФ заявитель отмечает, что жалоба общества не соответствует требованиям пункта 4 части 8 статьи 105 Закона о контрактной системе, поскольку не содержала указания на заявленные действия (бездействие) клиента, что является основанием для возврата антимонопольным органом настоящей жалобы в соответствии с пунктом 1 части 11 статьи 105 Закона о системе договоров.

После оценки представленных в деле доказательств, в том числе жалобы общества, руководствуясь положениями главы 6 Закона о договорном режиме, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по осуществлению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, закупочной комиссии, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного администратора, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или исполнителей) для государственных и муниципальных нужд, утвержденных приказом Федеральной антимонопольной службы от 19 ноября 2014 г. N 727/14,суды не установили в жалобе компании нарушений части 8 статьи 105 Закона о системных договорах.

На основании статьи 8 Закона о контрактной системе в целях соблюдения принципа обеспечения конкуренции ФАС России, как уполномоченный орган по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере подряда, на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе вправе осуществлять внеплановую проверку на основании любой полученной информации о нарушении такого законодательства, по результатам которой принимается соответствующее решение.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе ФАС России была проведена внеплановая проверка в связи с получением сведений о нарушении законодательства Российской Федерации в сфере найма.

Таким образом, вопреки доводам иска, при принятии оспариваемого решения комиссия ФАС России выполняла возложенные на нее функции и осуществляла возложенные законодательством полномочия по контролю за заключением договоров в рамках своей компетенции и в порядке, установленном порядком.

Отказ антимонопольного органа во включении управления в реестр недобросовестных поставщиков учитывает конкретные обстоятельства заключения договора и не исключает правомерности решения клиента о признании управления уклоняющимся от его заключения. (Постановление Верховного Суда РФ от 25.11.2016 N 303-ЭС16-15275 по делу N А51-25748/2015)

Иск — о признании победителем — акционерного общества уклоняющимся от заключения договора с участием акционерного общества «. компания» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в качестве третьих лиц не заявлять самостоятельные требования относительно предмета спора,

Решением Арбитражного суда Приморского края в удовлетворении иска отказано.

Пятый арбитражный апелляционный суд своим решением отменил решение, признал незаконным решение государственного заказчика — Департамента дорожного хозяйства, оформленное в протоколе, признав победителем — акционерное общество «..компания» как обход заключения договора.

Арбитражный суд Дальневосточного округа решением от 29 августа 2016 года отменил решение Пятого арбитражного апелляционного суда, оставив решение в силе.

Судами установлено, что, являясь победителем аукциона в электронной форме, администрация в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуги для государственных и муниципальных нужд», представил банковскую гарантию.

Комиссия клиента установила, что указанная банковская гарантия не соответствует требованиям пункта 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и отказалась от ее принятия, признав акционерное общество в обход заключения договора о на основании пункта 5 статьи 96 указанного Закона.

Оценив обстоятельства заключения договора на соответствие Закону о контрактной системе, суды признали правомерность решения заказчика.

Отказ антимонопольного органа во включении управления в реестр недобросовестных поставщиков, на который ссылается заявитель, учитывает конкретные обстоятельства заключения договора и не исключает правомерности решения клиента о признании управления недобросовестными поставщиками уклонился от его заключения.

Ответственность гаранта перед бенефициаром, предусмотренная гарантией, ограничивается суммой, на которую выдается данная гарантия, и уменьшается по мере исполнения принципалом своих обязательств по договору и/или исполнения гарантом своих обязательств по договору банковской гарантии. (Постановление Верховного Суда РФ от 07.08.2017 N 305-КГ17-6467 по делу N А40-119107/2016)

Компания обратилась в арбитражный суд с иском о признании незаконными действий агентства, выразившихся в решении об отказе от заключения государственного контракта с победителем аукциона, и об отмене этого решения; возмещения агентом убытков в размере 1 287 075 руб., упущенной выгоды в размере 1 255 172 руб. 13 крон

Общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» и Федеральная антимонопольная служба участвуют в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований по предмету спора.

Решением Арбитражного суда города Москвы в иске отказано.

Решением Девятого арбитражного апелляционного суда в неизменном виде решением Арбитражного суда Московского округа решение суда первой инстанции от 15.08.2016 отменено. Решение комиссии агентства об отказе в заключении государственного контракта с победителем аукциона (компанией) признано незаконным, с агентства взыскана задолженность в пользу компании 1 287 075 руб.; в остальных исках было отказано.

В соответствии с протоколом об отказе от заключения договора признано, что общество уклонилось от заключения государственного контракта в связи с тем, что в установленный срок победитель аукциона не обеспечил соответствующие требования Федерального закона от от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» исполнение договора.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из правомерности действий ответчика по отказу от принятия банковской гарантии, предоставленной истцом.

Суд апелляционной инстанции оценил представленные в деле доказательства, проанализировал условия банковской гарантии, установил, что ее условия соответствуют требованиям действующего законодательства, и пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции и частичного удовлетворения утверждает компания.

Районный суд согласился с выводами суда апелляционной инстанции.

Банковская гарантия содержит условие о том, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарант не выполнил требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до истечения срока действия, в срок не более 5 (пяти) рабочих дней по банковской гарантии.

Это условие содержится и в документации электронного аукциона (п. 23.7.3), что не противоречит п. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

В то же время вывод агентства о том, что условия банковской гарантии о том, что гарант получил требование от бенефициара до истечения срока действия гарантии, не соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ, не следует из содержания п. 3 статьи 45 настоящего Закона и пункта 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации, на что правильно указывает апелляционная инстанция.

Аргумент агентства о том, что банковская гарантия содержит пункт, ограничивающий ответственность гаранта, отвергается.

Согласно пункту 4 банковской гарантии ответственность гаранта перед предполагаемым бенефициаром гарантии ограничивается суммой, на которую выдается данная гарантия, и уменьшается по мере исполнения принципалом своих обязательств по договору и/или исполнения гарантом своих обязательств под банковскую гарантию.

Остальные условия банковской гарантии, с которыми агентство не согласилось (срок, с которого гарант обязан уплатить штраф; требование о представлении «адекватного» расчета суммы) были проанализированы судом в в совокупности с иными условиями договора и банковской гарантии, положения пункта 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, пункта 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации и признается соответствующими с законом.

Для надлежащего выполнения требований Закона о договорном режиме победителю аукциона достаточно выполнить одно из условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 37 настоящего Закона: предоставить заказчику гарантию выполнения договора или сведения, подтверждающие добросовестность победителя аукциона. (Постановление Верховного Суда РФ от 4 декабря 2017 г. N 307-КГ17-17789 по делу N А56-55819/2016)

Компания обратилась в антимонопольный орган с жалобой на действия Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения «Мостотрест» по отказу в заключении договора в связи с несоответствием банковской гарантии, предоставленной победителем аукциона, требованиям п. 3 части II информационной карты аукциона в разделе «Заключение договора» и условия пункта 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 04.05.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере приобретения товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд”.

Решением антимонопольного органа жалоба компании признана необоснованной.

Признавая решение руководства законным, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что банковская гарантия, предоставленная заявителем в качестве обеспечения договора, не соответствует требованиям Постановления Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых в целях Федерального закона «О системе договоров в сфере приобретения товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в отношении которого заказчик правомерно признал компанию как уклонение от заключения договора.

При отмене судебных актов районный суд исходил из того, что для надлежащего выполнения требований Закона о контрактной системе достаточно выполнения победителем аукциона одного из условий, указанных в части 2 статьи 37 настоящего Закона: предоставить клиенту гарантию исполнения договора или сведения, подтверждающие добросовестность победителя аукциона.

Учитывая, что компания выполнила требования данной нормы права и разместила проект подписанного договора в системе в указанный срок и помимо банковской гарантии предоставила сведения, подтверждающие ее добросовестность на дату подачи заявки, Районный суд признал факт уклонения победителя аукциона от заключения договора недоказанным.

Закон возлагает на исполнителя государственного контракта обязанность предоставить банковскую гарантию, соответствующую его требованиям. (Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 12 января 2018 г. N 305-ЭС17-20290 по делу N А40-218083/2016)

Компания обратилась с иском в арбитражный суд, ссылаясь на признание истцом уклонения от заключения договора по результатам электронного аукциона в связи с нарушением банковской гарантии, выданной банком, условиям настоящего аукциона и его несоответствие, в частности, положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для удовлетворения муниципальных государственных нужд”.

Оценив представленные в деле доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и руководствуясь статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу о необоснованности установленных требований, основанных на о том, что решение об участии в аукционе (государственном оборонном заказе) и предъявление соответствующего требования налагают на участника предусмотренный Законом риск наступления для него неблагоприятных последствий в случае совершения им действий (бездействия) противоречащие требованиям настоящего Закона, в том числе влекущие за собой невозможность заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Суды отметили, что именно субъект не принял всех возможных и зависимых мер по соблюдению норм и правил действующего законодательства, регулирующих порядок заключения государственного контраста, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при исполнении своего занятие есть. При этом указано, что убедительных доводов и неопровержимых доказательств невозможности соблюдения истцом положений действующего законодательства по независящим от компании причинам не представлено.

Условие банковской гарантии о необходимости представления копии договора не влечет за собой признания этой банковской гарантии недействительной. (Постановление Верховного Суда РФ от 25 июля 2018 г. N 308-КГ18-10442 по делу N А53-25582/2017)

По результатам электронного аукциона между учреждением и компанией заключен государственный контракт на строительство объекта капитального строительства.

При подаче данного иска антимонопольный орган сослался на существенные нарушения, допущенные при исполнении договора, в связи с представлением победителем аукциона банковской гарантии, не соответствующей требованиям законодательства и документации аукциона. В частности, в текст документа включено требование предоставить копию государственного контракта, что, по мнению ведомства, противоречит нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в в сфере приобретения товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”.

При отказе в удовлетворении вышеуказанного иска суды руководствовались положениями ст. 34, 45, 95 Закона о контрактной системе и пришли к выводу, что условие банковской гарантии о необходимости предоставления копии договора не влечет недействительности эта банковская гарантия.

Исходя из вышеизложенного, всем исполнителям договора важно внимательно изучить договорную документацию, ее требования и согласовать банковскую гарантию с банком на основании таких требований и 44-ФЗ.

В настоящее время мнение судов не столь едино и категорично. В частности, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации полагает, что Гражданский кодекс Российской Федерации не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, вытекающему из односторонней сделки, соответствующего документа по почте, телеграф, телетайп, телефон, электронное сообщение или иное, позволяющее достоверно установить, что документ имеет происхождение от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, часть 1 статьи 160, часть 2 статьи 434 ГК РФ). Гражданское право). Кодекс Российской Федерации). Таким образом, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии, например>).

Проблемы правового режима банковской гарантии

Алексеева Диана Геннадьевна, кандидат юридических наук, руководитель Службы внутреннего контроля ООО КБ «Альба Альянс».

Банковская гарантия является универсальным финансовым инструментом, способным обеспечить выполнение практически любого обязательства доверителя. Сфера его применения постоянно расширяется. Сегодня банковская гарантия используется не только коммерческими структурами. Он стал одним из основных способов обеспечения соблюдения доверителем публичных обязательств. В то же время правовое регулирование банковской гарантии, как и договора о выдаче банковской гарантии, нельзя признать последовательным, а судебную практику единообразной.

Ключевые слова: банк; классификация залога; арбитражная практика; изменения в законодательстве; безопасность.

Алексеева Диана Геннадьевна, кандидат юридических наук, начальник службы внутреннего контроля КБ «Альба Альянс.

Банковская гарантия является универсальным финансовым инструментом, способным исполнить практически любое обязательство принципала. Сфера его применения постоянно расширяется. Сегодня банковская гарантия используется не только субъектами экономической деятельности. Он стал одним из основных способов гарантировать исполнение доверителем публичных обязательств. В то же время правовое регулирование банковской гарантии нельзя признать не менее непротиворечивым, чем договор о выдаче банковской гарантии, а судебную практику — единообразным.

Ключевые слова: банк; классификация залога; юриспруденция; изменения в законодательстве; безопасность.

По банковской гарантии банк или иная кредитная организация или страховая организация (гарант) дает по требованию другого лица (принципала) письменное обязательство произвести оплату кредитору принципала (бенефициара) в соответствии с условиями из обязательства доставленной поручителем денежной суммы при предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

По сути, банковская гарантия представляет собой «одностороннее обязательство, выраженное в письменной форме, согласно которому гарант обязуется уплатить определенную денежную сумму бенефициару — кредитору по обязательству, обеспеченному банковской гарантией» .

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Основные положения. Книга 1 (3-е изд., стерео). М.: Статут, 2001 (цит по: СПС «КонсультантПлюс»).

В России банковская гарантия регулируется ст. 368 — 379 ГК РФ. Если это прямо указано в тексте, на это могут распространяться требования Унифицированных правил для гарантий по требованию, принятых Международной торговой палатой и вступивших в силу 1 июля 2010 г., публикация МТП № 758 (URDG 758) — обновленная версия URDG 458 .

URDG 758 характеризуется большей ясностью, ясностью, содержанием, сбалансированностью и предоставляет гарантии и контр-гарантии для проформы.

В зависимости от содержания, «личности» бенефициара и правового обоснования банковские гарантии условно делятся на три вида: договорные, конкурсные (конкурсные) и гарантии, обеспечивающие исполнение публичных обязанностей доверителя.

Классификация учитывает банковские гарантии, наиболее используемые в банковской практике.

Договорные гарантии выдаются в пользу хозяйствующих субъектов, в целях обеспечения исполнения обязательств принципала перед бенефициаром, установленных договором (соглашением), заключенным между ними. К этой категории относятся: платежные гарантии, гарантии возврата аванса, реальные гарантии исполнения договора, встречные гарантии.

В силу таких гарантий гарант обязуется уплатить бенефициару сумму (суммы) в пределах определенного лимита (лимита ответственности гаранта) по предъявлении последним соответствующего письменного требования о платеже, сопровождаемого документами, указанными в гарантийный текст. Претензия бенефициара может содержать указание на то, что принципал нарушил свои обязательства по основной сделке (допустил просрочку поставки, просрочку исполнения договора, работу, выполненную с дефектами) или не исполнил свои обязательства по основной сделке контракт.

Исключением из общего правила являются контргарантии: обязательства контргаранта, предоставленные другой стороне (гаранту) для обеспечения выдачи гарантии или иной контргарантии этой другой стороной. «Гарантия, выданная банком-гарантом в пользу бенефициара, именуется «первичной», а заказчик, гарантирующий обязательства перед банком-гарантом, именуется «контргарантией» или «контргарантией» .

Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001 № 3.

По контргарантии контргарант обязуется безотзывно уплатить гаранту любую сумму в пределах суммы контргарантии по предъявлении гарантом соответствующего требования, сопровождаемого заявлением гаранта о том, что гарант получил адекватный спрос по гарантии. Такое заявление может содержаться в самой жалобе или в отдельном подписанном документе, приложенном к жалобе или дополнительно направленном со ссылкой на жалобу. Встречная гарантия регулируется исключительно Едиными правилами для гарантий до востребования.

Еще одним видом банковских гарантий являются (конкурсные) тендерные гарантии. Их бенефициарами обычно являются организаторы аукциона или тендерная комиссия. Основаниями для выдачи обеспечения заявки являются: конкурсная документация (заявка), информационные карточки заявки (заявка), протокол заседания комиссии, свидетельствующий о признании доверителя победителем заявки, и другие документы. Существенные условия тендерного обеспечения основываются на положениях тендерной документации. В частности, поручительство может обеспечивать следующие обязательства доверителя: своевременно предоставлять достоверную информацию о себе, не отказываться от своего предложения в течение всего периода проведения торгов, быть избранным победителем конкурса (заявки.

Очень часто конкурсная (тендерная) документация содержит требования о предоставлении заказчиком не только собственно тендерной гарантии, но и гарантии исполнения государственного контракта, заключенного с победителем конкурса (конкурса). По сути, такая гарантия призвана обеспечить правильное исполнение обязательства, которое возникнет в будущем.

На основании положений п. 1 ст. 369, ст. 373 ГК РФ, гражданским законодательством не установлены прямые ограничения или запреты на выдачу такой гарантии. Однако в целях соблюдения вышеуказанных требований целесообразно указать в тексте банковской гарантии тот факт, что она предназначена для обеспечения будущих обязательств принципала, которые возникнут на основании конкурсной документации в качестве результат участия и победы в соответствующем конкурсе (заявке).

Банк России оценивает банковские гарантии, выданные банком, на предмет обеспечения исполнения принципалом обязательства перед бенефициаром не только в случаях, когда обязательство принципала перед бенефициаром существует на момент выдачи гарантии, но и при возникновении такого обязательства в дальнейшем после выдачи (предоставления) банковской гарантии как высокорискового финансового инструмента (п. 4 приложения № 2 Инструкции Банка России от 16 января 2004 г. № 110-И «Об обязательном Соотношения» ). Принимая во внимание, что банковские гарантии не участвуют в перечне финансовых инструментов со средним, низким уровнем риска, а также безрисковых финансовых инструментов (пункты 5 — 7 приложения 2 Инструкции N 110-И>.

Вестник Банка России. 2004. № 11.
Миркина Е. П., Ситчихина И. С., Гайфулина Г. И., Артемьева Н. Практика применения нормативных актов Банка России, вступивших в силу с 1 июля 2010 г. // Налоги, учет и отчетность в коммерческом банке. 2010. № 9. С. 8 — 16.

Гарантии, обеспечивающие публичный интерес принципала, получают все большее распространение в банковской практике. Бенефициаром таких гарантий, как правило, являются налоговые или таможенные органы, а сами гарантии обеспечивают выполнение обязательств доверителя, прямо предусмотренных федеральными законами (кодексами). Он также устанавливает специальные требования к финансовой устойчивости гаранта, порядок ее выдачи и существенные условия для банковских гарантий.

Согласно части 1 ст. 141 Федерального закона от 27 ноября 2010 г. N 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» таможенные органы принимают банковские гарантии, выданные банками, иными кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в соответствующий Реестр, который ведется федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела. Порядок и условия включения банка (иной кредитной организации или страховой организации) в соответствующий Реестр и исключения из него регулируются ст. 142 — 144 бывшего Федерального закона.

См.: Приказ ФТС России от 6 апреля 2012 г. N 666 «Об утверждении Административного регламента Федеральной таможенной службы по оказанию государственной услуги по ведению реестра банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, имеющих право выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов» // Российская газета. 2012. 22 августа.
Реестр банков, иных кредитных и страховых организаций, имеющих право выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов, утвержденный Приказом ФТС России от 31 августа 2012 г. N 1760 // АТП «КонсультантПлюс».

Требования к самой банковской гарантии установлены законодательством: банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать указание на обязательства плательщика таможенных пошлин, налогов, правильное исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; право на бесспорное списание таможенным органом гаранта причитающейся суммы в случае неисполнения гарантом обязательств по банковской гарантии; обязанность поручителя уплатить таможенному органу пеню в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый календарный день просрочки и другие условия.

К основным обязательствам банков-гарантов относится соблюдение ограничений на максимальную сумму банковской гарантии и максимальную сумму всех одновременно действующих банковских гарантий, выдаваемых банком.

См.: Приказ Минфина России от 10 октября 2011 г. N 126н «Об установлении предельного размера банковской гарантии и предельного размера всех одновременно действующих банковских гарантий, выдаваемых тем или иным банком» кредитной организацией, страховой организацией, для принятия таможенными органами банковских гарантий в обеспечение уплаты таможенных пошлин, налогов» // Российская газета. 2011. 5 декабря. Так, например, для банков с собственными средствами (капиталом) банка более 50 млрд рублей и коэффициентом достаточности собственных средств (капитала) банка (Н1) более 11%, на все даты отчетности в пределах последние три месяца.

Налоговые органы принимают банковские гарантии в качестве гарантии выполнения налогоплательщиком различных обязательств, вытекающих из законодательства (например, по обеспечению выполнения обязательств по использованию приобретенных товарных знаков по их назначению при маркировке алкогольной продукции).

Согласно п. 2 ст. 184 НК РФ банковской гарантией может быть предусмотрено обязательство банка по уплате суммы акцизного сбора и соответствующих пеней в случае ее неисполнения налогоплательщиком в порядке и сроки, установленные п пункты 7 и 7.1 ст. 198 НК РФ, документы, подтверждающие факт вывоза подакцизных товаров или ввоза в портовую особую экономическую зону подакцизных товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, и неуплату акцизов и (или) штрафы за них.

Искусство. 176.1 НК РФ, банковская гарантия возврата НДС. По аналогии с гарантиями, выдаваемыми в пользу таможенных органов, эта гарантия должна соответствовать требованиям, установленным цифрой 6 ст. 176.1 НК РФ, и предоставляться банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям к принятию банковских гарантий для целей налогообложения.

См.: письмо ФНС России от 16 марта 2010 г. N ШС-22-3/182@ «В перечень банков, отвечающих требованиям пункта 4 статьи 176.1 Кодекса прокуратуры Российской Федерации Российская Федерация» // http://www. nalog ru. О заявлении см.: письмо ФНС России от 23 сентября 2011 г. N ЭД-4-3/15678@.

Банк не вправе отказать налоговому органу в удовлетворении требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии (за исключением случая, когда такое требование предъявлено в банк по истечении срока, на который выдана банковская гарантия) было выпущено).

Банковская гарантия является гарантией исполнения доверителем обязательств, вытекающих из договора купли-продажи туристского продукта в соответствии с требованиями ст. 4.1 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации». При отсутствии надлежащего обеспечения осуществление туроператорской деятельности на территории Российской Федерации юридическим лицом не допускается (за исключением случаев, установленных законодательством).

В реестр вносятся сведения о туроператоре, имеющем финансовую поддержку.

При стечении обстоятельств, указанных в ст. 17.4 указанного Федерального закона финансовая гарантия должна гарантировать каждому туристу или иному клиенту, заключившему договор купли-продажи туристского продукта:

Возврат денежных средств, внесенных на счет договора купли-продажи туристского продукта за оплаченные, но не оказанные туроператором или третьими лицами услуги, по которым на туроператора возложено исполнение обязательств по договору купли-продажи туристического продукта;

Выплата причитающихся туристу или иному заказчику денежных средств в возмещение фактических убытков, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору реализации туристского продукта, в том числе средств, необходимых для возмещения расходов, понесенных туристом или иным заказчиком в связи с непредвиденным отъездом (эвакуацией) из страны (места) временного проживания.

Поручителем по банковской гарантии может быть банк, иная кредитная организация или страховая организация, зарегистрированные в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Сумма финансовой гарантии определяется в банковской гарантии и не может быть менее:

500 тысяч рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма или въездного туризма;

30 миллионов рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, если средства, полученные ими от реализации туристского продукта в этой сфере, не превышают 250 миллионов рублей по данным бухгалтерской отчетности на конец года отчет, поданный или опубликованный в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма и применяющих упрощенную систему налогообложения;

Двенадцать процентов от суммы средств, полученных от реализации туристского продукта в сфере выездного туризма, по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, если средства полученных ими от реализации в данной сфере туристского продукта, составляют более 250 млн рублей, согласно бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, поданной или опубликованной в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Срок действия финансовой гарантии указывается в банковской гарантии и не может быть менее одного года. Порядок выплаты денежной суммы по банковской гарантии установлен ст. 17.5 соответствующего Федерального закона.

Безусловно, банковские гарантии, обеспечивающие исполнение публичных обязательств доверителя, имеют существенные отличия и особенности.

Сами гарантии могут приниматься только от банков (иных кредитных или страховых организаций), отвечающих установленным требованиям финансовой устойчивости и включенных в соответствующий реестр. К сожалению, требования к банкам-гарантам регулируются специальным законодательством (налоговым, таможенным, об основах туризма и др.) и весьма противоречивы. В такой ситуации банки, выдающие банковские гарантии в пользу различных уполномоченных органов, должны соответствовать различным финансовым требованиям, быть включенными в различные реестры, а также соблюдать иные требования (например, в части соблюдения максимального лимита каждой банковской гарантии) банка и всех действующих гарантий одновременно.

В целях оптимизации правового регулирования банковских гарантий, выдаваемых в целях обеспечения публичных интересов доверителя, представляется целесообразным установить в тексте Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» единые требования к финансовой устойчивости кредитных организаций — поручителей, а также требования к самим банковским гарантиям (безотзывность, непередаваемость гарантийных прав и др.).

Кроме того, необходимо возложить обязанность по ведению реестра банков, гарантии которых принимаются в качестве обеспечения исполнения публичных обязательств доверителя, на любой уполномоченный государственный орган.

Помимо трудностей, вызванных использованием отдельных видов банковских гарантий, многие проблемы при использовании данного финансового инструмента в банковской практике вызваны неопределенностью и коллизией норм соответствующего гражданского законодательства.

В первую очередь это относится к принципу самостоятельности банковской гарантии и ее залоговому характеру.

Согласно ст. 370 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром, предусмотренное банковской гарантией, не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, по которому она выдана, даже если гарантия содержит ссылку на это обязательство.

Принцип независимости банковской гарантии «находит свое выражение в том, что действительность обязательства по банковской гарантии не зависит от действительности или недействительности обеспечиваемого ею обязательства прекращения обязательства между принципалом и бенефициаром» .

Павлович Я. А. Самостоятельные документарные обязательства. Москва: Вольтерс Клювер, 2006.

Принцип независимости также отражен в ст. 5 URDG 758, в соответствии с которым гарантия по своему характеру не зависит от основной операции и представительства, и гарант никоим образом не связан и не ограничен такими операциями. Ссылка в гарантии на основную операцию для целей идентификации не меняет независимого характера гарантии. Платежное обязательство гаранта по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений, кроме отношений между гарантом и бенефициаром.

Единые правила МТП для гарантий по требованию. Редакция 2010 г. Публикация ICC № 758 = Единые правила ICC для гарантий по требованию. 2010. Обзор. Публикация МТП № 758 / Пер. Английского. Москва: Инфотроп Медиа, 2010.

Таким образом, самостоятельность банковской гарантии проявляется прежде всего в том, что гарант не имеет права возражать против платежа по гарантии, против чего мог бы возразить принципал в отношении бенефициара.

Судебная практика исходит из того, что независимость является одним из основных свойств банковской гарантии, принципиально отличающим ее от других способов обеспечения исполнения обязательств. При этом отсутствие указания в банковской гарантии всех условий обеспеченного гарантией обязательства не является основанием для ее оспаривания.

См.: п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 марта 2012 г. N 14 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» // Вестник Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. 2012. № 5.

В проекте Федерального закона от 27 апреля 2012 г. N 47538-6 о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации также большое внимание уделено принципу независимости банковской гарантии. Таким образом, в соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 370 законопроекта обязательство гаранта перед бенефициаром, предусмотренное самостоятельной гарантией, не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, для исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, поскольку а также по любым другим обязательствам, даже если гарантия содержит ссылки на них. Гарант не имеет права возражать против кредита бенефициара, вытекающего из основного обязательства, во исполнение которого была выдана гарантия, а также из любого другого обязательства.

Характер обеспечения проявляется в том, что банковская гарантия, являясь способом обеспечения исполнения обязательств, гарантирует надлежащее исполнение принципалом своих обязательств перед бенефициаром (статья 369 ГК РФ).

К сожалению, обеспечительный характер банковской гарантии часто противоречит принципу независимости гарантии от основного обязательства. Судебная практика неоднозначно определяет правовые последствия гарантий, не соответствующих данному принципу.

По мнению различных арбитражных судов, залоговый характер банковской гарантии по отношению к основному обязательству подразумевает, что срок банковской гарантии не должен быть меньше срока основного обязательства, для которого она была выдана. В противном случае не исключается возможность признания банковской гарантии недействительной в судебном порядке. Так, например, в Постановлении от 31 мая 2005 г. N 929/05 по делу N А70-1565/23-2004 Президиум ВАС РФ указал, что факт истечения срока его действия до истечения срока исполнения основного обязательства, по которому внесено поручительство. Суд счел, что это обстоятельство противоречит существу банковской гарантии. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации подтвердил выводы судов апелляционной и кассационной инстанций о недействительности такой сделки. Аналогичное решение было отражено в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 4 июня 2009 г. N А56-34234/2008 .

Однако в настоящее время сложившийся подход арбитражных судов к вопросу об обеспечительной природе банковской гарантии изменился. В п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 марта 2012 г. № 14 отмечается следующее: Гражданский кодекс Российской Федерации, регулирующий содержание банковской гарантии, не не требует, чтобы срок, на который выдается гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое гарантируется гарантией.

Следовательно, суды при рассмотрении споров по банковским гарантиям не вправе оценивать действительность соответствующих сделок исключительно с точки зрения наличия или отсутствия обеспечительной функции, поскольку, выдавая и принимая гарантию, гарант и выгодоприобретатель действует по своей воле и в своем интересе, волен устанавливать свои гражданские права и обязанности (п. 2 ст. 1 ст. 156, ст. 421 ГК РФ).

Банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспечиваемого обязательства, не может быть признана недействительной по указанным выше причинам, поскольку она гарантирует иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения обеспечительного обязательства основное обязательство (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, предполагающим появление у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата аванса и др.).

Это приводит к трансформации обеспечительного характера банковской гарантии. Следует отметить, что URDG 758 не выделяет признак безопасности как один из основных признаков гарантии. Очевидно, что логическим развитием этой тенденции является исключение принципа обеспечения из основных принципов банковской гарантии и, следовательно, исключение ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции проекта изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, принятого Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в первом чтении (27 апреля 2012 г.)).

Неоднозначна позиция судов и в отношении соблюдения письменной формы банковской гарантии. Так, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении от 23 мая 2007 г. N 5562/07 пришел к выводу о наличии правовых оснований для признания банковской гарантии недействительной сделкой в ​​связи с несоблюдением требований действующего законодательства о письменная форма сделки (банковская гарантия от 13 апреля 2005 г. N 13 оформлена в виде электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT) .

Подробнее о правовых вопросах применения банковских гарантий, передаваемых в формате SWIFT, см.: Свит Ю. П. Легитимация гарантий, выданных в SWIFT или электронном формате // Юридическая работа в кредитной организации. 2010. № 3. С. 29-40.

В настоящее время мнение судов не столь едино и категорично. В частности, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации полагает, что Гражданский кодекс Российской Федерации не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, вытекающему из односторонней сделки, соответствующего документа по почте, телеграф, телетайп, телефон, электронное сообщение или иное, позволяющее достоверно установить, что документ имеет происхождение от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, часть 1 статьи 160, часть 2 статьи 434 ГК РФ). Гражданское право). Кодекс Российской Федерации). Таким образом, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии, например>).

Судам также рекомендуется учитывать, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не делает ее недействительной; заинтересованные лица вправе представить письменные и иные доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Резюмируя, отметим: правовой режим банковской гарантии в настоящее время характеризуется множественными пробелами и противоречиями, препятствующими эффективному и широкому использованию данного финансового инструмента в банковской практике.

Не существует четкого регулирования в отношении договора банковской гарантии. Правовой режим настоящего договора гражданским законодательством не установлен. Однако отмечается, что его отсутствие не влечет ничтожности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. К сожалению, отсутствие соответствующих договоров между гарантом и принципалом значительно усложняет процедуру выдачи банковской гарантии, не позволяет определить размер и порядок уплаты комиссионного вознаграждения принципалом банку за выдачу банковской гарантии, а также порядок возврата принципалом банку в порядке обжалования сумм, уплаченных им в пользу бенефициара в силу банковской гарантии.

Пункт 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (утвержден информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. N 27) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 3.

По мнению Банка России, суммы, уплаченные кредитной организацией бенефициару по банковским гарантиям, но не взысканные с принципала, относятся к денежным требованиям и требованиям, возникающим по операциям с финансовыми инструментами, признаваемыми кредитами (приложение № 1 Пакта). Положение Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудам и приравненным к ним долгам») .

Соответственно, взаимодействие кредитной организации с доверителем при заключении договора о выдаче банковской гарантии аналогично взаимодействию с потенциальным заемщиком. Для заключения договора о выдаче банковской гарантии (банковских гарантий) принципал представляет в кредитную организацию комплект документов, в том числе:

Финансовые и бухгалтерские документы (балансы, отчеты о прибылях и убытках, аудиторские отчеты и другие документы, позволяющие оценить финансовую устойчивость клиента);

Документы, необходимые для идентификации доверителя и его выгодоприобретателей ;

В порядке, установленном Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ «О борьбе с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма» // СЗ РФ. 2001. № 33 (часть 1). Изобразительное искусство. 3418.

Договоры и иные документы, обеспечивающие выполнение принципалом обязательств, вытекающих из договора банковской гарантии.

С учетом требований бывшего Положения Банка России N 254-П.

После принятия кредитной организацией положительного решения о выдаче банковской гарантии и заключения соответствующих договоров предоставленные клиентом документы хранятся в юридическом деле клиента.

Вкратце отметим: банковская гарантия – один из самых актуальных и популярных способов гарантировать выполнение обязательств. Спектр обязательств, обеспеченных банковской гарантией, стремительно растет. Однако недостаточное и противоречивое регулирование банковской гарантии, необходимость использования налогового, таможенного и других отраслей законодательства при ее выдаче порождают многочисленные проблемы в применении законодательства.

Одним из факторов, усложняющих использование банковской гарантии, является неопределенность правового режима договора о выдаче банковской гарантии.

Вышеуказанные обстоятельства значительно усложняют широкое использование залога в банковской практике. Возможно, определенная часть вышеперечисленных проблем будет решена путем внесения изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации. Однако этого недостаточно. В сложившейся ситуации представляется желательной разработка соответствующего нормативного акта Банка России, в котором более подробно и подробно освещается не только правовой режим банковской гарантии, но и соответствующий договор о ее выдаче.

С. О. Иоффе писал, что «гражданско-правовая ответственность есть санкция за преступление, влекущее негативные последствия для правонарушителя в виде лишения субъективных прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей»* (201). Здесь следует подчеркнуть, что для гражданско-правовой ответственности такие последствия служат средством полного восстановления нарушенного права потерпевшего. Характерной особенностью рассматриваемого вида ответственности, как и гражданско-правовой ответственности в целом, является ее возмездный, имущественный характер.

§ 3. Ответственность банка за неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательства по банковской гарантии, нарушение условий аккредитива

С. О. Иоффе писал, что «гражданско-правовая ответственность есть санкция за преступление, влекущее негативные последствия для правонарушителя в виде лишения субъективных прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей»* (201). Здесь следует подчеркнуть, что для гражданско-правовой ответственности такие последствия служат средством полного восстановления нарушенного права потерпевшего. Характерной особенностью рассматриваемого вида ответственности, как и гражданско-правовой ответственности в целом, является ее возмездный, имущественный характер.

Основой гражданско-правовой ответственности является не что иное, как преступление, то есть действие или бездействие, не соответствующее закону, является противоправным поведением. В частности, следует признать неправомерным поведение должника, не отвечающее требованиям надлежащего исполнения обязательств. Если обязательство вытекает из договора, то поведение должника, нарушившего условия договора, признается неправомерным. Если обязательство основано на односторонней сделке, то поведение должника, не соответствующее условиям односторонней сделки*(202), будет неправомерным. Поэтому единственным и всегда необходимым основанием договорной ответственности (в отличие от деликтной) будет нарушение условий сделки.

Так, например, ответственность гаранта перед бенефициаром может возникнуть в результате неисполнения гарантом принятого на себя обязательства, в том числе: а) неуплаты суммы, установленной по требованию бенефициара; б) не удовлетворить требование бенефициара в полном объеме; в) просрочка в удовлетворении кредита бенефициара.

В то же время в международно-правовой доктрине единый правовой режим предоставляется всем видам нарушения договора, будь то неисполнение или ненадлежащее исполнение. По этому пути идет и российское гражданское право.

Какие меры ответственности могут быть применены к поручителю за нарушение обязательства? В первую очередь необходимо обратить внимание на п. 2 ст. 377 ГК РФ, согласно которой ответственность поручителя, в отличие от нормы ст. 16 Унифицированных правил для гарантий по требованию не ограничивается суммой, на которую выдается гарантия. При этом делается оговорка, которая в ином случае может быть предусмотрена гарантией. В свою очередь, прежнее правило Единого режима является императивным.

Отсюда следует, что при установлении размера и размера ответственности гаранта по гарантии в соответствии с законодательством Российской Федерации приоритет отдается условиям гарантии. Это привело Г. А. Аванесову к выводу о том, что (учитывая особое положение поручителя среди участников движения товаров) ст. 377 ГК РФ позволяет освободить поручителя от ответственности вообще. Поручитель может также предусмотреть частичное и полное освобождение себя от обязанности возмещения убытков за совершенное нарушение*(203). Рассматриваемое суждение справедливо, на наш взгляд, лишь отчасти: условия гарантии и положения об ответственности, как правило, устанавливаются в договоре между принципалом и гарантом.

В случае, если гарантия не регулирует вопрос об ответственности поручителя, необходимо исходить из общих положений гл. 25 ч. 1 ГК РФ об обязанности должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (статья 393), а также об уплате процентов за пользование иностранных средств (статья 395). Практика рассмотрения споров третейскими судами показывает, что наиболее удобной для применения, даже с учетом обстоятельств, которые будут доказаны в суде, является последняя из указанных мер ответственности. Это в равной степени относится и не только к спорам об ответственности поручителей.

Все возможные нарушения гарантом обязательства по банковской гарантии, как справедливо указывает Г. А. Аванесов, могут быть сведены к использованию денежных средств: в случае несоблюдения срока удовлетворения требований бенефициара, вследствие отсрочки их выплаты, если требования бенефициара не выполнены, к сбережению денежных средств за счет другого лица* (204).

Размер процентов определяется учетной ставкой банковских процентов (годовых процентов), существующей по месту жительства кредитора (в данном случае бенефициара) на дату исполнения денежного обязательства или соответствующей его части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование бенефициара, исходя из учетной ставки банка на день предъявления требования или на день принятия решения.

При этом при отсутствии условия об ответственности гаранта в банковской гарантии такая ответственность не ограничивается уплатой годовых процентов на основании ст. 395 ГК РФ. Гражданское право исходит из принципа полной ответственности. Это означает, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные нарушением или ненадлежащим исполнением обязательства. Согласно части 2 ст. 395 ГК РФ убытки подлежат возмещению в части, не покрытой процентами за пользование чужими денежными средствами.

Что касается ответственности за неисполнение обязательств, вытекающих из аккредитива, а также любого другого вида договорной ответственности, то противоправность неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства предполагается и не требует доказательство от кредитора. Это следует из положений ст. 309 ГК РФ, согласно которой обязательства должны быть исполнены надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаи делового оборота или обычные требования.

Исполнение аккредитива как условного обязательства осуществляется при условии представления бенефициаром в течение срока действия аккредитива документов, подтверждающих выполнение всех его условий. Таким образом, открытие аккредитива порождает право бенефициара требовать платежа при представлении документов в соответствии с условиями аккредитива.

Однако ответственность банка, исполняющего аккредитив, не основана на аккредитивном обязательстве, а вытекает из договора расчетного счета, заключенного получателем средств с банком, в котором открыт его текущий счет, в силу которого последний обязан зачислять все поступающие средства бенефициару.

Требования, которые бенефициар может предъявить банку, выдающему аккредитив, следующие:

— Своевременное зачисление на расчетный счет суммы аккредитива, открытого против документов, представленных бенефициаром в соответствии с условиями аккредитива;

— уплата неустойки (на основании соответствующих положений договора на расчетно-кассовое обслуживание), процентов за пользование денежными средствами других лиц (в соответствии с положениями закона) в случае несвоевременного перечисления суммы с письма кредит на текущий счет.

Другие требования бенефициара могут быть адресованы только заявителю, на имя которого открыт аккредитив, и должны быть основаны на поставке, контракте, договоре на возмездные услуги между ними или любом другом договоре, в котором этот вид платежа применяется.

В соответствии с принципом строгого формализма (строгого соблюдения) аккредитива исполняющий банк обязан отказать в удовлетворении требований бенефициара на основании договора, не соответствующих условиям, содержащимся в аккредитиве. *(205).

В то же время достаточно часто встречаются случаи незаконного раскрытия исполняющим банком аккредитива, то есть платежа в пользу бенефициара против документов, содержащих недостаток, или при отсутствии некоторых документов.

Как следует из ст. 13 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов банк должен проверить все документы, упомянутые в аккредитиве, с разумной тщательностью, чтобы убедиться, что они соответствуют условиям аккредитива. То есть банк не обязан проверять соответствие представленных к аккредитиву документов по его содержанию, что согласуется с принципом независимости документарного аккредитива.

Положение Унифицированных правил о том, что документы должны «по своим внешним признакам соответствовать условиям аккредитива», следует уточнить в свете п. «в» ст. 37, в котором указано, что «описание товаров в счетах-фактурах должно соответствовать их описанию в аккредитиве. Во всех других документах товары могут быть описаны в общих чертах, не противоречащих описанию товаров в аккредитиве».

При этом больше всего вопросов возникает в связи с «несоответствием описания товара». Хотя описания носят только терминологический характер, банки часто приостанавливают платежи по этой причине. Предлагается, чтобы описание активов во всех документах соответствовало описанию, данному в аккредитиве, а не давалось в общих чертах.

Экспертный совет Банковской комиссии ICC не согласен с этим мнением, полагая следующее. Имеет смысл в коммерческом счете, т. е в документе, выдаваемом поставщиком, описывать товар так же, как и в аккредитиве. Товар часто полностью описывается в технических терминах и другие документы выдаются третьим лицам, не имеющим подробной информации о товаре. Было бы невозможно описать имущество каким-либо иным образом, кроме как «в целом согласующимся с описанием имущества в кредите» *(206).

. Новоселов и Л. Г. Ефимова, исходя из сложившейся в Российской Федерации арбитражной практики, указывают, что банки освобождаются от ответственности в случаях, когда они принимают соответствующие документы от имени, если в требовании об аккредитиве не указано, кто должен выдать указанные документы, какие требования к их содержанию и оформлению* (207).

В то же время действующее российское законодательство не содержит правил оценки банками иных, чем учетные записи, документов, против предъявления которых должны производиться платежи по аккредитиву. При осуществлении платежей по аккредитиву исполняющий банк обязан проверить соблюдение поставщиком (бенефициаром) всех условий аккредитива, а также правильность оформления реестра счетов, соблюдение подписи и печать поставщика на нем с ранее заявленными образцами.

В то же время в практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации достаточно большое количество рассматриваемых дел связано с осуществлением банками платежей по аккредитиву с нарушением лишь одного из положений вышеуказанной ст действующим законодательством Российской Федерации. В частности, такие ситуации оцениваются в постановлениях: Президиума ВАС РФ от 24 декабря 1996 г. N 2700/96*(208); от 10 июня 1997 г. N 1061/97* (209); ВАС РФ от 30 января 1996 г. N 5979/95* (210); от 8 октября 1996 г. N 7729/95* (211) и др.

В этом смысле автор данной работы считает необходимым дополнить часть 1 ст. 870 ГК РФ следующим предложением: «Банк обязан с разумной тщательностью проверить все документы, указанные в аккредитиве, на предмет их соответствия по внешним признакам условиям аккредитива».

Помимо вышеизложенного, необходимо определить, в каких случаях банк, открывший аккредитив, или исполняющий банк несет ответственность перед плательщиком за нарушение условий аккредитива, а в каких случаях — получатель аккредитива аккредитив средств по аккредитиву.

Общее правило об ответственности плательщика по указанным причинам установлено в п. 1 ст. 872 ГК РФ. Банк, открывший аккредитив, несет ответственность перед плательщиком, а исполняющий банк – перед банком, открывшим аккредитив. В частности, в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 ноября 1997 г. N 4285/97*(212) указано, что согласно ст. 403 ГК РФ должник (банк, открывший аккредитив) несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств третьими лицами, на которых возложено исполнение. В силу этого решение первой инстанции об отказе в удовлетворении требования отменено.

В то же время нельзя не согласиться с позицией О. С. Иоффе, утверждавшего, что «ответственность за чужую вину не только не отклоняется от общего принципа ответственности за вину, но, наоборот, является единственным способом обеспечить, чтобы непосредственный виновник нарушения понес юридическое наказание. При взыскании компенсации с невиновного должника или кредитора реальная ответственность отсутствует, а используется лишь юридический и технический прием, побуждающий ту сторону обязательства, которая единственная уполномочена на это, вытеснить компенсацию, уже находящуюся в порядок подлинной ответственности перед истинным виновником убытков»* (213). Аналогичное мнение высказывал и М. М. Агарков, который также признавал рассматриваемый институт в качестве особого правового и технического устройства).

Дореволюционные российские граждане, рассматривая ответственность должника за нарушение возложенного им на третьих лиц обязательства, в основу своей концепции ставили, прежде всего, интересы кредитора. «Никаких отношений между верующим и таким посторонним (то есть лицом, которому вверено исполнение обязательства) нет, это лицо, ничем не связанное по отношению к верующему, как и всякий другой посторонний, не может, строго говоря, нарушают его права по этому обязательству. С другой стороны, доверительному управляющему все равно, намерен ли должник исполнить обязательство лично или использовать для этого сторонних исполнителей, поэтому права доверительного управляющего не могут зависеть от принятия должником того или иного исполнительного листа»* (215).

Витрянский В. В приходит к выводу, что, поскольку третье лицо, которому должник поручает исполнение обязательства перед кредитором, не будучи обязанным перед последним, в принципе не может нарушить права кредитора по этому обязательству, обстоятельства, свидетельствующие о наличии его вины, априори не могут быть предметом обсуждения при решении вопроса об ответственности должника за нарушение соответствующего обязательства.

Немаловажно и то, что любой разумный и добросовестный участник передачи имущества, возлагая исполнение своего обязательства на третьих лиц, предвидит возможность неисполнения как вероятное следствие такого шага и, возможно, страхует свой риск ответственности перед кредитор возлагает исполнение обязательства на третье лицо, должник принимает на себя обязательство нести ответственность за его нарушение без учета обстоятельств, доказывающих отсутствие вины должника в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства * (216).

Исключение из рассматриваемого принципа установлено в виде возможности возложения прямой ответственности на исполняемый банк только в связи с покрытым или подтвержденным аккредитивом (п. 3 ст. 403 ГК РФ).

При открытии покрытого (депонированного) аккредитива банк-эмитент обязан передать сумму аккредитива (покрытия) за счет плательщика или предоставленного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок срок действия обязательства банка-эмитента (п. 2 ст. 867 ГК РФ).

Подтверждение безотзывного аккредитива другим банком и в соответствии с п. 2 ст. 869 ГК РФ, возможна только при безотзывном аккредитиве, в силу переданных полномочий или по требованию банка, открывшего аккредитив, составляет твердое обязательство подтверждающего банка в дополнение к обязательство банка, открывшего аккредитив.

В то же время в российском законодательстве отсутствуют четкие критерии, в каких случаях исполняющий банк может нести прямую ответственность. Поэтому в случае нарушения условий покрытого или подтвержденного аккредитива плательщику удобнее предъявить претензии к банку-эмитенту и привлечь исполняющий банк к процессу в качестве ответчика. По этому пути идет и арбитражная практика.

В то же время следует отметить, что раскрытие банком аккредитива с нарушением его условий заведомо предполагает нарушение бенефициаром соответствующих условий договора с заявителем. Требование последнего к банку о возврате уплаченных по аккредитиву сумм по существу означает, например, требование о возврате оплаты продукции, поставленной с нарушением условий аккредитива. Таким образом, покупатель (плательщик по аккредитиву) может предъявить поставщику (получателю) требование о возврате необоснованно уплаченных сумм по аккредитиву и возмещении убытков, причиненных нарушением условий договора.

Однако, если по тем или иным причинам нет возможности получить удовлетворение от получателя средств по аккредитиву, плательщик сохраняет право требования к банку, нарушившему условия аккредитива. Так, например, в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1996 г. N 7729/95 правомерность требований к коммерческому банку о взыскании в пользу плательщика убытков, причиненных уплатой средств по аккредитиву в нарушение его условий. В частности, указывается, что раскрытие аккредитива было произведено под фиктивные грузовые квитанции.

Согласно ст. 13 Единых правовых предписаний, банки не берут на себя никаких обязательств или ответственности, в том числе за подлинность, фальсификацию любого документа либо за общие или отдельные условия, указанные в документе или применяемые к нему. В связи с этим экспертный совет Банковской комиссии указывает, что не следует забывать, что банки не могут видеть активы, скрытые за документами, а могут только рассматривать внешние признаки документов. В любом случае, без ущерба для положений ст. 13 Единых правовых предписаний, если суд решит, что банк проявил халатность при проверке документов, то банк, как правило, несет ответственность в судебном порядке.

Напротив, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 19 декабря 1995 г. № 7292/95 мотивирует свое решение об отказе плательщику по аккредитиву в удовлетворении требований о взыскании убытки в следующем: исполняющий банк произвел выплату денежных средств по аккредитиву с нарушением условий аккредитива. Однако нарушение порядка расчетов, предусмотренное договором купли-продажи и отраженное в аккредитиве, изначально допущено поставщиком, поэтому спор о возврате денежных средств должен решаться в первую очередь между контрагентами по договору купли-продажи и продать. Судясь с банками, истец не представил доказательств невозможности получения оспариваемой суммы от стороны по договору купли-продажи. Более того.

Поэтому нельзя сделать однозначный вывод о наличии солидарной ответственности банка и поставщика перед плательщиком за платежи, произведенные с нарушением условий аккредитива. Банк взыскивает сумму указанных платежей, списывая их с расчетного счета бенефициара. Если банк нарушил условия выплаты денежных средств по аккредитиву, следовательно, бенефициар неизбежно нарушил соответствующие условия договора: не предоставил сертификат качества товара, отправил не по адресу, оплату продукции и т. п отправлено с нарушением условий договора. Бенефициар, вернувший плательщику сумму указанных платежей, не имеет права регресса против банка у нас есть два требования, направленные на одну и ту же цель* (217) требование к бенефициару об уплате денежных средств основано на соглашении между бенефициаром и заявитель, требование к банку-эмитенту (исполняющему банку с покрытым подтвержденным аккредитивом) основано на аккредитиве как условной односторонней сделке. Однако удовлетворение одного из требований, безусловно, ставит крест на другом, в данном случае имеет место совместное возложение убытков на заявителя исполняющим банком и бенефициаром по аккредитиву требование к банку-эмитенту (исполняющему банку с покрытым подтвержденным аккредитивом) основано на аккредитиве как условной односторонней сделке. Однако удовлетворение одного из требований, безусловно, ставит крест на другом, в данном случае имеет место совместное возложение убытков на заявителя исполняющим банком и бенефициаром по аккредитиву требование к банку-эмитенту (исполняющему банку с покрытым подтвержденным аккредитивом) основано на аккредитиве как условной односторонней сделке. Однако удовлетворение одного из требований, безусловно, ставит крест на другом, в данном случае имеет место совместное возложение убытков на заявителя исполняющим банком и бенефициаром по аккредитиву.

Предметом претензии при нарушении условий аккредитива должны быть возврат денежных средств заявителя, уплата неустойки, годовых процентов и, при необходимости, возмещение убытков, понесенных в связи с соблюдением нецелевого использования обязательства.

Конкретный срок, в течение которого гарант проводит проверку, в законе не определен, поэтому гарант вправе установить такой срок при выдаче гарантийного обязательства (в тексте банковской гарантии). Однако следует отметить, что он не должен превышать срок, который можно считать разумным в коммерческой практике. В этих случаях свобода гаранта в определении срока рассмотрения требования бенефициара ограничивается установленным законом критерием разумности указанного срока. Если срок рассмотрения претензии в гарантии не указан, то стороны должны руководствоваться общепринятым понятием разумного срока.

Принятие не действующей банковской гарантии ответственность

Результатом односторонней сделки гаранта по выдаче банковской гарантии является возникновение гарантийного обязательства. Гарантийное обязательство – правоотношение между гарантом и бенефициаром, согласно которому гарант обязуется выплатить бенефициару определенную денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о платеже.

Таким образом, содержание гарантийного обязательства составляют следующие права и обязанности сторон:

— обязательство гаранта уплатить денежную сумму, указанную в гарантии, в соответствии с условиями гарантии;

— право бенефициара предъявить гаранту адекватное требование об уплате денежной суммы по гарантии.

Гарантийное обязательство является примером одностороннего обязательства, при котором обязательство ложится на одну сторону, а соответствующее право требования принадлежит другой, то есть в обязательстве есть обязанный и управомоченный субъект.

Динамика развития залогового обязательства возможна в двух вариантах, каждый из которых правомерен. Первый вариант имеет место в ситуациях, когда бенефициар не реализует свое право требования к гаранту и гарантийное обязательство прекращается по причинам, отличным от выплаты денежной суммы в силу банковской гарантии. Второй вариант представляет собой случаи реализации кредитного риска бенефициара, при которых бенефициар запрашивает у гаранта требование об уплате денежной суммы в соответствии с условиями банковской гарантии.

С точки зрения гарантирующего банка первый вариант развития гарантийного обязательства всегда предпочтительнее, поэтому в период действия банковской гарантии банк принимает организационно-правовые меры, направленные на минимизацию возможности возникновения кредитного события.

Банк учитывает залог, выданный на внебалансовом счете, создает под него определенный резерв и контролирует его. Контроль, как правило, осуществляется специалистами кредитного отдела способами и методами, аналогичными тем, которые используются при контроле заемщиков кредитов, с учетом специфики отношений по банковской гарантии. Например, конкретной мерой контроля, применимой в отношениях с банковской гарантией, является запрос бенефициару о статусе его отношений с принципалом.

Идеальным для банковской гарантии является такое развитие отношений сторон, при котором бенефициару не нужно использовать свои права по банковской гарантии. В этом случае по истечении срока гарантии банк ее возмещает (гарантийное обязательство автоматически аннулируется в соответствии с подпунктом 2 статьи 378 ГК РФ), а не включает ее в баланс.

Однако не всегда удается избежать платежа по банковской гарантии, поэтому банки должны быть готовы к возможности выплаты суммы, указанной в гарантии, даже при ее выдаче. Гарант должен иметь в виду, что выдача банковской гарантии меняет отношения между принципалом и бенефициаром и устанавливает новые отношения между бенефициаром и гарантом. Меняется мотивационный механизм всех участников отношений, связанных с выдачей банковской гарантии, поскольку помимо чисто экономических рисков возникают так называемые моральные риски и конфликты интересов. Поручитель стремится только уменьшить возможные убытки, связанные с реализацией кредитного риска.

Также несовпадение интересов гаранта и бенефициара при выдаче банковской гарантии характеризуется наличием следующих возможных проблем:

— информационная асимметрия (бенефициар может иметь более полную информацию о передаваемом кредитном риске, чем поручитель); неполная документация, сопровождающая сделку, которая, например, может дать возможность поручителю уклониться от платежа при материализации кредитного риска. Эти проблемы на практике порождают судебные споры между гарантами и бенефициарами, предметом которых является обязанность бенефициара уплатить деньги по гарантии в ситуации, когда гарант отказывается платить, исходя из недобросовестного поведения бенефициара. Судебная практика различных стран, а также международно-правовые акты признают эти проблемы и решают их в той или иной степени.

Проблема недобросовестности действий бенефициара при предъявлении иска к поручителю решается в российской судебной практике путем применения положений ст. 10 ГБ. Высший Арбитражный Суд отметил, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о которых бенефициар знал до предъявления письменного требования гаранту, суд может отказать в удовлетворении требований бенефициара основа искусства. 10 ГК РФ (злоупотребление правом).

В подтверждение сказанного можно привести соответствующий пример из судебной практики:

Бенефициар предъявил претензию к организации-гаранту. Поручительство предусматривало обязательство поручителя уплатить 20 миллионов рублей при предъявлении бенефициаром претензии с письменным подтверждением факта отсутствия у принципала денежных средств для оплаты товара в размере, определенном договором купли-продажи.

В срок, указанный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование об оплате с заверенной доверителем справкой об отсутствии денежных средств на счету доверителя в день, когда должна была быть произведена оплата за товар. Гарант отказался уплатить сумму гарантии, указав, что, по имеющейся у него информации, оплата товара бенефициару произведена третьей организацией по требованию принципала и, следовательно, гарантийное обязательство является выполнено.

Бенефициар неоднократно требовал выплаты от поручителя, а после того, как последний отказался платить, обратился с иском в арбитражный суд. Выгодоприобретатель основывал свои требования на положениях п. 2 ст. 376 ГК РФ, согласно которой, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара становится известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, уже исполнено полностью или частично, гарант обязан немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу об этом. Повторное требование бенефициара, полученное гарантом после указанного уведомления, подлежит удовлетворению гарантом.

При рассмотрении спора арбитражный суд счел, что бенефициар, являясь кредитором по основному обязательству, уже получил оплату за поставленный принципалу товар. Это обстоятельство было подтверждено доказательствами, представленными поручителем. Должник по основному (основному) договору не отрицал факт оплаты товара за счет кредита банка. В таких условиях арбитражный суд расценил действия выгодоприобретателя как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК РФ в удовлетворении иска отказано.

Большое внимание проблеме злоупотребления уделяется в Конвенции ООН 1995 г., разработчики которой ставили цель унифицировать существующие подходы в различных правовых системах, чтобы правоохранительные органы стран, присоединившихся к Конвенции, понимали и единообразно применяли соответствующие положения. По Соглашению при предъявлении требования к гаранту предполагается, что бенефициар действует добросовестно, поэтому гарант не вправе удерживать платеж, если требование бенефициара формально соответствует условиям гарантии. Однако во избежание злоупотреблений со стороны бенефициара ст. 19 Конвенции содержит исчерпывающий перечень случаев, в которых гарант вправе приостановить платеж не только в связи с формальным несоответствием аккредитива условиям гарантии, но и в связи с тем, что отсутствуют достаточные причины требования выгодоприобретателя. Требование бенефициара не имеет достаточных оснований в следующих случаях:

— обстоятельство или риск, против которых бенефициар должен был предоставить гарантию, явно не наступил;

— основное обязательство принципала признано судом или арбитражем недействительным, если в гарантии не установлено, что такое обстоятельство покрывается риском, на который выдана гарантия; основное обязательство, несомненно, было выполнено к удовлетворению бенефициара; исполнению основного обязательства явно помешали умышленные неправомерные действия бенефициара;

— при предоставлении кредита по встречной гарантии бенефициар этой встречной гарантии, выступая в качестве гаранта гарантии, на которую ссылается встречная гарантия, недобросовестно производит платеж.

Во всех этих случаях ответ на недобросовестное поведение бенефициара не ограничивается только правом гаранта на удержание платежа, но включает также право принципала на предупредительные судебные меры. Временные судебные меры, применяемые по требованию доверителя, возможны в виде:

— предварительное распоряжение, запрещающее бенефициару принимать платеж, в том числе распоряжение гаранту об удержании гарантийных средств, или — предварительное распоряжение о замораживании гарантийных поступлений, выплаченных бенефициару, с учетом того, что отсутствие такого приказа может привести к серьезный вред доверителю (статья 20 Конвенции).

Конвенция устанавливает стандарт доказывания, соблюдение которого необходимо для принятия временных судебных мер (п. 1 ст. 20). В соответствии с этим стандартом приказ о принятии обеспечительных мер выносится на основании убедительных доказательств, находящихся непосредственно в распоряжении суда, что существует высокая вероятность наличия обстоятельств, связанных с мошенничеством или злоупотреблением.

Представляется, что предусмотренные Конвенцией ООН 1995 г способы реагирования гаранта и принципала в случае возможного недобросовестного поведения бенефициара (приостановка платежа, меры предосторожности судебного характера) оправданы, а сама возможность их применения разрешает в определенной степени проблема уравнивания стимулов для участников залоговых отношений. Международный опыт Конвенции по решению проблемы злоупотребления (в частности, установленный в статье 19 перечень случаев необоснованных требований выгодоприобретателя) необходимо учитывать в российской полицейской практике при решении судами вопроса о злоупотреблении правом бенефициаром бенефициаром на основании ст. 10 ГБ.

Согласно определению банковской гарантии, содержащемуся в ст. 368 ГК, оплата гарантии производится при предъявлении письменного требования бенефициара, соответствующего условиям гарантии. Поэтому обязанность поручителя по выплате денег бенефициару возникает только в случае предъявления бенефициаром письменного требования о выплате денег.

Предоставление бенефициаром кредита под гарантию является его правом, которым он может воспользоваться или не воспользоваться. Однако если бенефициар реализует это право, он должен соблюдать определенные условия, установленные законодательством, и гарантийное обязательство при подаче письменного запроса.

Порядок подачи иска бенефициаром регулируется ст. 374 ГБ. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением документов, указанных в прилагаемой гарантии. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем заключается нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Аккредитив бенефициара должен быть предъявлен гаранту до окончания срока, указанного в гарантии, на которую он выдан (п. 2 ст. 374 ГК РФ).

Как указано, срок гарантии носит ограничительный характер и восстановлению не подлежит, то есть этот срок является сроком осуществления прав бенефициара по гарантийному обязательству. В этом смысле момент предъявления бенефициаром аккредитива гаранту является одним из важнейших критериев действительности указанного аккредитива, поскольку требование, предъявленное по истечении гарантийного срока, не влечет правовых последствий.

Формулировка части 2 ст. 374 ГК РФ о том, что требование бенефициара должно быть «предъявлено» гаранту до окончания срока, указанного в гарантии, приводит Новоселову Л. А к выводу о том, что указанное требование должно быть получено гарантом в течение срока действия гарантии, а не просто отправлено получателем. Автор считает, что в данном случае закон возлагает на бенефициара риск задержки требования в пути, для чего он обязан принять все доступные меры для своевременной доставки требования. Представляется, что формулировка п. 2 ст. 374 ГК РФ не исключает применения к требованию выгодоприобретателя общего положения п. 2 ст. 194 ГК РФ, в соответствии с которым письменные заявления и уведомления, поданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными своевременно. Те требования бенефициара, полученные гарантом после истечения срока гарантии, должны считаться полученными в срок, если правило п. 2 ст. 194 гр. При этом бенефициар не освобождается от риска не вручения документов гаранту, так как для возникновения обязанности гаранта по уплате денег требование бенефициара должно быть предварительно получено гарантом если правило п. 2 ст. 194 гр. При этом бенефициар не освобождается от риска не вручения документов гаранту, так как для возникновения обязанности гаранта по уплате денег требование бенефициара должно быть предварительно получено гарантом если правило п. 2 ст. 194 гр. При этом бенефициар не освобождается от риска не вручения документов гаранту, так как для возникновения обязанности гаранта по уплате денег требование бенефициара должно быть предварительно получено гарантом.

Однако сам факт предоставления кредита бенефициара в течение срока действия гарантии не означает, что гарант обязан его удовлетворить. Помимо выполнения условия срока, бенефициар должен выполнить и другие условия, если необходимость их выполнения предусмотрена банковской гарантией. Право бенефициара на получение денежных средств по банковской гарантии может считаться реализованным только в случае подачи бенефициаром гаранту письменного заявления, полностью соответствующего условиям гарантии. С момента предъявления такого требования у поручителя возникает обязанность по его удовлетворению, содержанием которой является выплата денежных средств бенефициару.

После возникновения обязанности гаранта уплатить деньги бенефициару срок предъявления требования к гаранту в связи с нарушением им обязательства, вытекающего из гарантийного обязательства, не зависит от срока действия банковской гарантии. Практика ВАС показывает, что иск бенефициара к поручителю, отказавшемуся удовлетворить требование о выплате денежной суммы в срок, может быть предъявлен в пределах общего срока исковой давности.

По получении требования бенефициара гарант обязан рассмотреть это требование с приложенными документами в разумный срок и проявить разумную осмотрительность для установления соответствия этого требования и приложенных документов условиям гарантии (статья 375 Кодекса Гражданский).

Конкретный срок, в течение которого гарант проводит проверку, в законе не определен, поэтому гарант вправе установить такой срок при выдаче гарантийного обязательства (в тексте банковской гарантии). Однако следует отметить, что он не должен превышать срок, который можно считать разумным в коммерческой практике. В этих случаях свобода гаранта в определении срока рассмотрения требования бенефициара ограничивается установленным законом критерием разумности указанного срока. Если срок рассмотрения претензии в гарантии не указан, то стороны должны руководствоваться общепринятым понятием разумного срока.

Проявление разумной осмотрительности при рассмотрении кредита бенефициара выражается в оценке гарантом представленного кредита и приложенных к нему документов по внешним признакам его соответствия условиям гарантии. Это означает, что гарант проверяет только оформление документов и соответствие их содержания требованиям гарантии. Гарант не обязан и не вправе оценивать юридическую значимость документов и их соответствие фактическим обстоятельствам, то есть выступать в качестве арбитра.

Невыполнение требования бенефициара по условиям гарантии может заключаться, например, в следующем:

— претензия или приложенные документы не оформлены в соответствии с условиями гарантии;

— в прилагаемых документах отсутствует информация, требуемая гарантией;

— Нарушение принципалом основного обязательства, указанного в требовании бенефициара, не является нарушением, дающим право бенефициару требовать выплаты гарантии.

По результатам рассмотрения представленного бенефициаром требования поручитель принимает решение о выплате денежных средств либо об отказе бенефициара в удовлетворении его требования.

Законом предусмотрен исчерпывающий перечень оснований, по которым поручитель вправе отказать бенефициару в удовлетворении его кредита:

— если претензия или приложенные к ней документы не соответствуют условиям гарантии;

— если аккредитив или приложенные к нему документы представлены гаранту по истечении срока, указанного в гарантии (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

Таким образом, должным образом оформленное требование бенефициара, предъявленное гаранту в течение срока действия гарантии, подлежит удовлетворению гарантом. С другой стороны, если хотя бы одно из условий не выполнено бенефициаром, гарант должен отказаться от удовлетворения предъявленного требования.

Несвоевременно предъявленная претензия или с нарушением условий гарантии не влечет никаких юридических последствий. Предъявление претензии вне срока, указанного гарантией, не имеет юридического значения, так как по истечении гарантийного срока гарантийное обязательство автоматически прекращается. С другой стороны, своевременное предъявление ненадлежащим образом оформленного требования не обязывает гаранта к его исполнению и не приостанавливает действия гарантийного обязательства. При этом за бенефициаром сохраняется право в установленный срок предъявить новое требование, соответствующее условиям гарантии. Если новый иск подан вовремя, то он непременно подлежит удовлетворению. Если бенефициар подает новое требование вне срока действия гарантии,

В соответствии с законом поручитель обязан незамедлительно уведомить бенефициара об отказе в удовлетворении его кредита (пункт 1 статьи 376 ГК РФ). Представляется, что уведомление об отказе должно содержать не только указание на факт отказа, но и причины такого отказа. Необходимость указания гарантом причин отказа входит в понятие добросовестного поведения гаранта при рассмотрении требования бенефициара. Для бенефициара информация о причинах отказа имеет принципиальное значение, так как, с одной стороны, дает ему возможность исправить допущенные нарушения и подать новый иск, а, с другой стороны, может быть важна для бенефициара судебное разбирательство, если бенефициар запрашивает иск о взыскании денежных средств по банковской гарантии.

За исключением случаев отказа гаранта от удовлетворения кредита бенефициара, законом предусмотрена возможность отсрочки платежа гарантом по требованию бенефициара, предъявленному в полном соответствии с условиями гарантии. Если гаранту до погашения кредита бенефициара становится известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, уже полностью или частично исполнено, истекло по иным причинам или недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Повторное требование бенефициара, полученное гарантом после указанного уведомления, подлежит удовлетворению гарантом (пункт 2 статьи 376 ГК РФ).

В данном случае речь идет об отсрочке платежа, а не об отказе в удовлетворении требования бенефициара, поскольку требование совместимо с условиями гарантии, однако до ее удовлетворения гаранту известны такие сведения, которые может быть существенным для бенефициара, отказывающего в удовлетворении вашего требования.

Закон ничего не говорит о том, в какой форме и в какой срок должно быть предъявлено повторное требование бенефициара для удовлетворения гарантом. Представляется, что претензия должна быть оформлена в том же порядке, что и оригинал, однако, если к первоначальной претензии были приложены определенные документы в соответствии с условиями гарантии, повторное их представление не требуется, так как повторное утверждение по существу, подтверждение оригинала. Кроме того, необходимость сбора и представления прилагаемых к иску документов необоснованно усложнила бы процедуру подачи повторной претензии или сделала бы ее невозможной. Что касается срока предъявления повторного запроса, то логичнее всего было бы применить критерий разумности. Такое повторяющееся требование должно быть подано бенефициаром в разумный срок с даты получения бенефициаром уведомления гаранта. При этом этот срок не зависит от срока действия гарантии, так как бенефициар своевременно подал первоначальное заявление, поэтому право на получение денежных средств по гарантии остается за бенефициаром. Если повторное требование бенефициара, поданное в разумный срок после получения уведомления от гаранта, не удовлетворяется гарантом, бенефициар вправе обратиться в суд с иском о взыскании сумм по банковской гарантии и привлечении гаранта к ответственности за нарушение гарантийного обязательства, поскольку первоначальное требование было предъявлено бенефициаром в срок, следовательно, право на получение денежных средств по гарантии остается у бенефициара. Если повторное требование бенефициара, заявленное в разумный срок после получения уведомления от гаранта, не будет удовлетворено гарантом, бенефициар вправе обратиться в суд с иском о взыскании сумм по банковской гарантии возложить на гаранта ответственность за нарушение гарантийного обязательства, поскольку первоначальное требование было предъявлено бенефициаром своевременно, следовательно, право на получение средств по гарантии остается за бенефициаром. Если повторное требование бенефициара, заявленное в разумный срок после получения уведомления от гаранта, не будет удовлетворено гарантом, бенефициар вправе обратиться в суд с иском о взыскании сумм по банковской гарантии привлечь гаранта к ответственности за нарушение гарантийного обязательства.

Таким образом, поручитель не может отказать в удовлетворении кредита бенефициара по причинам, отличным от предусмотренных законом, даже поручитель не может обосновывать свой отказ возражениями, связанными с назначением основного обязательства. Только при наличии явных признаков злоупотребления правом бенефициара, при наличии у гаранта соответствующих доказательств он вправе, руководствуясь положениями ст. 10 ГК РФ, отказать в выплате бенефициару по причинам, связанным с назначением основного обязательства. В частности, явные признаки злоупотребления правом присутствуют в действиях бенефициара, предъявившего требование к поручителю, в то время как он сам не исполнил (или даже не начал исполнять) свое обязательство перед доверителем по договору принципала.

При отсутствии у гаранта оснований для отказа в выплате гарант обязан удовлетворить предъявленное бенефициаром письменное требование о выплате денежных средств по банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 1 ст. 377 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром, предусмотренное банковской гарантией, ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Из этого положения можно сделать следующие выводы относительно обязательства поручителя. Прежде всего, обязательство гаранта является денежным обязательством, так как его содержание состоит в выплате денежных средств бенефициару, в результате чего долг гаранта перед бенефициаром оплачивается посредством банковской гарантии. Во-вторых, лимитом обязательства гаранта (денежного долга перед бенефициаром) является сумма, на которую выдается гарантия. Размер обязательства поручителя не зависит от взаимоотношений между принципалом и бенефициаром по основному обязательству (например, размер пени, начисленной за несоблюдение доверителем основного обязательства, не имеет значения), и определяется исключительно условиями гарантии. При этом сумма, на которую выдается банковская гарантия, является предельной, и бенефициар вправе потребовать любую денежную сумму в указанных пределах, будь она равна сумме гарантии или меньше.

Относительно сроков исполнения гарантом обязательства по удовлетворению кредита бенефициара в законе содержится лишь указание на срок рассмотрения кредита бенефициара, который должен быть разумным. В связи с этим возникает вопрос: включается ли срок для осуществления платежа в срок рассмотрения требования бенефициара, или гарант имеет право на дополнительный срок для немедленной обработки платежа. Решение данной проблемы зависит от решения вопроса о содержании обязательства гаранта, в частности, входит ли обязательство произвести платеж (или известить об отказе от платежа) в обязательство по рассмотрению требования бенефициара или эти обязательства независимы. Представляется, что эти обязательства поручителя независимы, составляющих содержание обязательства поручителя по банковской гарантии. Обязанность поручителя учитывать кредит бенефициара предшествует другим обязательствам поручителя, так как именно в ходе его исполнения поручитель решает, есть основание для обязательства уплатить деньги или нет. Поскольку результат исполнения обязанности по рассмотрению претензии не предопределен, исполнение этой обязанности является самостоятельным предварительным этапом исполнения гарантийного обязательства. Иные обязанности поручителя (осуществить платеж или направить уведомление об отказе) возникают только после исполнения обязательства по рассмотрению аккредитива бенефициара и поэтому не могут входить в его содержание. Более того, они не существуют одновременно.

Системное толкование положений ГК РФ, установленное в ст. 375, ст. 376, подтверждает это положение, поскольку обязанность поручителя учитывать кредит бенефициара полностью закреплена в ст. 375 ГК РФ, в которой не упоминается об оплате или об отказе от оплаты, а в п. 1 ст. 376 ГК РФ содержит правило о порядке соблюдения поручителем обязанности уведомить бенефициара об отказе от платежа.

Поскольку обязательство гаранта произвести платеж по банковской гарантии является отдельным обязательством, гаранту должен быть предоставлен отдельный срок для исполнения. В соответствии с пунктом 2 ст. 314 ГК РФ, в случаях, когда обязательство не предусматривает срока его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. При этом моментом, с которого начинает течь указанный срок, является окончание срока рассмотрения кредита бенефициара гарантом или момент, в который гарант принимает решение об удовлетворении кредита бенефициара, если таковой имеется решение было принято раньше.

За нарушение или ненадлежащее исполнение обязательства по банковской гарантии к гаранту применяются меры гражданско-правовой ответственности. Общие положения гл. 25 ГК РФ об ответственности, а также правило п. 2 ст. 377 ГК РФ об ответственности поручителя.

Поскольку операции по выдаче банковских гарантий являются видом предпринимательской деятельности поручителей, п. 3 ст. 401 ГК РФ об основаниях ответственности. Гарант несет ответственность независимо от вины, кроме случаев непреодолимой силы, если иное не предусмотрено банковской гарантией.

В части 2 ст. 377 ГК РФ содержит специальное правило, согласно которому ответственность гаранта перед бенефициаром за несоблюдение или ненадлежащее исполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, за исключением случаев, когда иное предусмотрено гарантией. Это правило применяется судами в случаях, когда бенефициар требует взыскания с гаранта денежных средств сверх суммы гарантии в качестве ответственности за нарушение гарантийного обязательства.

С другой стороны, в соответствии с п. 2 ст. 377 ГК РФ гарант вправе ограничить свою ответственность перед бенефициаром за нарушение гарантийного обязательства на сумму гарантии. В литературе высказывалось мнение, что в случаях, когда на основании п. 2 ст. 377 ГК РФ ответственность поручителя за нарушение своих обязательств по гарантии ограничивается или полностью исключается, правило п. 4 ст. 401 ГК РФ, согласно которой заранее заключенное соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно, а в силу ст. 156 ГК РФ данная общая норма договорного права применима к гарантии как к односторонней сделке. Конечно, предположение о том, что гарант имеет возможность уменьшить или исключить ответственность за умышленное нарушение своего обязательства перед бенефициаром, означало бы в высшей степени несправедливость и позволило бы гаранту нарушить гарантийное обязательство, не опасаясь привлечения к ответственности. Кроме того, исключение ответственности гаранта за умышленное нарушение гарантийного обязательства противоречит интересам не только бенефициара, но и принципала, который уплачивает гаранту комиссию за выдачу гарантии и которым гарант также является ответственность за правильное выполнение гарантийного обязательства будет означать высшую степень несправедливости и позволит гаранту нарушить гарантийное обязательство, не опасаясь привлечения к ответственности. Кроме того, исключение ответственности гаранта за умышленное нарушение гарантийного обязательства противоречит интересам не только бенефициара, но и принципала, который уплачивает гаранту комиссию за выдачу гарантии и которым гарант также является ответственность за правильное выполнение гарантийного обязательства будет означать высшую степень несправедливости и позволит гаранту нарушить гарантийное обязательство, не опасаясь привлечения к ответственности. Кроме того, исключение ответственности гаранта за умышленное нарушение гарантийного обязательства противоречит интересам не только бенефициара, но и принципала, который уплачивает гаранту комиссию за выдачу гарантии и которым гарант также является ответственность за правильное выполнение гарантийного обязательства.

Таким образом, гарант имеет право ограничить свою ответственность, например, исключив ответственность за невиновное нарушение гарантийного обязательства, но не вправе ограничивать свою ответственность в случаях умышленного нарушения. Такие условия банковской гарантии должны быть признаны ничтожными (п. 4 ст. 401 ГК РФ).

Нарушение гарантии гарантом может включать следующее:

1. Нерассмотрение или импровизированное рассмотрение требования, предъявленного бенефициаром.

2. Отсутствие уведомления или импровизированное уведомление выгодоприобретателя об отказе в удовлетворении требования.

3. Неудовлетворение (необоснованный отказ в удовлетворении) или несвоевременное удовлетворение требования бенефициара.

Ответственность за нарушение обязанностей по рассмотрению требования бенефициара, а также по уведомлению бенефициара об отказе в удовлетворении требования возможна в виде возмещения убытков (ст. 393, ст. 15 ГК РФ) и выплаты санкция, если она предусмотрена банковской гарантией (статья 394 ГК).

Нарушение гарантом обязанности по удовлетворению требования бенефициара является нарушением денежного обязательства, поскольку сущностью этого обязательства является выплата гарантом определенной денежной суммы в пользу бенефициара. К ответственности поручителя за нарушение указанного обязательства ст. 395 ГК РФ об ответственности за нарушение денежного обязательства. Поручитель обязан уплатить проценты на сумму денежных средств, которые были выплачены бенефициару с опозданием или необоснованно не выплачены бенефициару. Как отмечено, ответственность за невыплату или несвоевременную выплату денежных средств бенефициару наступает с момента истечения срока, необходимого для выплаты поручителем. Именно с этого момента начисляются проценты на невыплаченную сумму в соответствии со ст. 395 гр. В этом смысле нельзя согласиться с существующей судебной практикой, согласно которой интерес ст. 395 ГК подлежат начислению с момента получения поручителем кредита от бенефициара, поскольку ответственность не может быть применена до нарушения обязательства.

Если убытки, причиненные бенефициару нарушением обязанности поручителя по уплате денег, превышают размер причитающихся ему процентов на основании п. 1 ст. 395 ГК бенефициар вправе требовать от поручителя возмещения убытков, превышающих размер процентов (пункт 2 статьи 395 ГК).

Несмотря на то, что гарантийное обязательство возникает из односторонней сделки, банковская гарантия, с момента ее вступления в силу гарант не вправе прекратить обязательство, указанное его односторонним решением. Исключением являются случаи, когда гарантия предусматривает право ее отзыва гарантом.

В искусстве. 378 ГК РФ определяет случаи прекращения обязательств перед выгодоприобретателем. Они есть:

1) выплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончания срока, указанного в гарантии, на которую она выдана;

3) отказ от прав бенефициара по гарантии и возврат ее гаранту;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Когда сумма гарантии выплачивается бенефициару, обязательства гаранта прекращаются независимо от того, возвращена гарантия или нет. Однако во избежание повторной ошибочной выплаты кредита, предъявленного по уже исполненной гарантии, гаранту целесообразно потребовать от бенефициара указанный документ с отметкой об исполнении. Хочу отметить, что установление данного условия в законе позволило бы гаранту принимать меры к бенефициару, не соблюдающему это важное положение.

Бенефициар вправе отказаться от своих прав по гарантии и вернуть гарантийное обязательство гаранту, либо направить гаранту письменное требование об освобождении его от обязательств. Действия бенефициара в этом случае представляют собой одностороннюю сделку, направленную на прекращение обязательств по гарантии. В этом случае согласие поручителя не требуется.

Гарант, которому стало известно о прекращении действия гарантии, обязан незамедлительно уведомить об этом принципала.

Хотя перечень оснований для аннулирования банковской гарантии, указанный в ст. 378 ГК РФ ограничено, это не исключает применения общих правил прекращения гражданско-правового обязательства к банковской гарантии.

В. В. Витрянский отмечает, что отдельные специальные правила о прекращении банковской гарантии уже включают в себя некоторые общие основания прекращения гражданско-правового обязательства.

Например, уплата бенефициару гарантом суммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своего обязательства, что признается общим основанием для прекращения любого обязательства (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Гражданский кодекс Российской Федерации). Отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении поручителя от его обязательства может одновременно квалифицироваться как прощение долга (ст. 415 ГК РФ).

Поэтому следует согласиться с В. В. Витрянским, который считает, что, помимо особых оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных ст. 378 ГК РФ, возмещение (ст. 409 ГК РФ), возмещение встречного иска однородного характера (ст. 410 ГК РФ), совпадение должника и кредитор в одном лице (ст. 413 ГК РФ), новация обязательства (ст. 414 ГК РФ) и другие.

Единственным исключением является такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст. 416 ГК РФ), которое не распространяется ни на какое денежное обязательство, в том числе на банковскую гарантию, гарантирующую кредитный договор.

Поэтому, что касается других общих причин прекращения гражданско-правового обязательства, то из содержания норм, их устанавливающих, представляется, что ничто не препятствует их применению к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии.

Таким образом, среди причин, приводящих к расторжению договора банковской гарантии, удобно рассматривать не только прямо перечисленные в ст. 378 ГК РФ, но и общие основания прекращения денежных обязательств.

Заявитель считает, что суды неправильно применили положения пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указывает, что суды не применяли положения статей 10, 368, 376 ГК РФ.
По смыслу части 1 статьи 291.1, части 7 статьи 291.6, статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба подлежит передаче для рассмотрения в судебном заседании Коллегии судей Верховного Суда Российской Федерации. Российской Федерации, если изложенные в нем доводы подтверждают наличие существенных нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права, повлиявших на исход дела, без устранения которых невозможно восстановление и защита нарушенного права, свободы, законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом общественных интересов.

Комментарий к ст. 368 ГК РФ

1. Банковская гарантия является договором обязательств, в силу которого гарант обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего выполнения принципалом гарантированного гарантией требования уплатить бенефициару оговоренную денежную сумму. Хотя этот договор призван создать обязательство между гарантом и бенефициаром, сам по себе он не может оправдать это обязательство. Для возникновения гарантийного обязательства необходимо соблюдение реального состава, который состоит из договора банковской гарантии и возникновения правового условия (condicio juris), являющегося нарушением или неправильным соблюдением принципалом обеспеченный иск (см.: Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Реальный состав возникновения гарантийного обязательства // Вестник Высшего Арбитражного Суда, 2007, N 8, с. Четыре пять).

2. Договору банковской гарантии присущи следующие правовые признаки: а) он относится к категории консенсуальных договоров, поскольку считается заключенным в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям; б) по закону является односторонним обязательственным договором, поскольку ст. Изобразительное искусство. 368 — 379 ГК не возлагают на бенефициара обязанности по предоставлению информации; в) в отличие от договоров купли-продажи, аренды, договора и т д., которые обосновывают нормативные обязательства, целью договора банковской гарантии является установление защитного обязательства, состоящего из кредита бенефициара и соответствующего обязательства гаранта, и, так, он относится к охранным договорам, особенностью которых является то, что их действие ex lege зависит от совпадения соответствующего правового условия; г) является безвозмездным договором (пункт 2 статьи 423 ГК РФ), поскольку обязательству поручителя не противопоставляется обязательство выгодоприобретателя по взаимному предоставлению; д) Учитывая, что договор банковской гарантии имеет гарантийную цель, его действительность зависит от действительности операции, порождающей основное обязательство. Сказанное означает, что это каузальный контракт (см.: Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, Franzosischen und US-Americanischen Rechts Tubingen, 1 .); в то же время данный договор можно рассматривать как абстрактную сделку в том смысле, что его действительность не зависит от действительности договора между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии (см.: Байгушева Ю. В. Банковское поручительство // Статьи от субботы к 55-летию Е. А. Крашенинникова, Ярославль, 2006, с. 91 — 92) eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten and kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen Tubingen, 1996. S. 22); в то же время данный договор можно рассматривать как абстрактную сделку в том смысле, что его действительность не зависит от действительности договора между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии (см.: Байгушева Ю. В. Договор банковской гарантии // Статьи от субботы к 55-летию Е. А. Крашенинникова, Ярославль, 2006, с. 91-92) eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten and kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen Tübingen, 1996. S. 22); в то же время данный договор можно рассматривать как абстрактную сделку в том смысле, что его действительность не зависит от действительности договора между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии (см.: Байгушева Ю. В. Договор поручительства банковского // Статьи от субботы к 55-летию Е. А. Крашенинникова, Ярославль, 2006, с. 91 — 92). 91-92) eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten and kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen Tübingen, 1996. S. 22); в то же время данный договор можно рассматривать как абстрактную сделку в том смысле, что его действительность не зависит от действительности договора между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии (см.: Байгушева Ю. В. Договор поручительства банковского // Статьи от субботы к 55-летию Е. А. Крашенинникова, Ярославль, 2006, с. 91 — 92). 91-92) eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten and kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen Tübingen, 1996. S. 22); в то же время данный договор можно рассматривать как абстрактную сделку в том смысле, что его действительность не зависит от действительности договора между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии (см.: Байгушева Ю. В. Договор поручительства банковского // Статьи от субботы к 55-летию Е. А. Крашенинникова, Ярославль, 2006, с. 91 — 92). Договор банковской гарантии // Статьи от субботы к 55-летию Е. А. Крашенинникова, Ярославль, 2006, с. 91-92). Договор банковской гарантии // Статьи от субботы к 55-летию Е. А. Крашенинникова, Ярославль, 2006, с. 91-92).

3. В целях исключения возможности неоднозначного толкования волеизъявления поручителя в комментируемой статье предусмотрена письменная форма его волеизъявления. Закон не содержит указания на ничтожность договора банковской гарантии, не отвечающего данному требованию. Поэтому несоблюдение простой письменной формы настоящего договора лишает стороны права в случае возникновения спора ссылаться на доказательства совершения сделки и ее условий, но не лишает их права представлять письменные и иные доказательства. (пункт 1 статьи 162 ГК РФ).

4. Заключение договора банковской гарантии чаще всего происходит путем направления гарантом бенефициару оферты, оформленной в форме гарантийного документа, и ее акцепта бенефициаром. Поскольку закон не требует прямого волеизъявления бенефициара и не предписывает какой-либо формы для его волеизъявления, акцепт бенефициара может состоять уже в акцепте гарантийного документа, выданного гарантом. Уведомление о приемке не требуется, если иное не предусмотрено гарантийным документом.

Допускаются и другие способы заключения договора банковской гарантии. Например, гарант может оформить оферту в виде гарантийного документа без указания акцептанта и направить его принципалу, чтобы он сам определил бенефициара и передал ему оферту. В этом случае принятие бенефициаром завещания поручителя может быть осуществлено также путем конклюдентного действия (см п. 8 письма ВАС № 27).

Если предложение заключить рассматриваемый договор исходит от выгодоприобретателя, то оно может быть устным. Однако встречное волеизъявление поручителя в силу давности ст. 368 должен быть в письменной форме.

5. Выгодоприобретателем и принципалом может выступать любое физическое или юридическое лицо, обладающее гражданской правосубъектностью. Что касается поручителя, то его функции может выполнять только банк, иная кредитная организация или страховая организация. Термин «кредитная организация», используемый в комментируемой статье, неизвестен Закону о банках, который, как и Кодекс (за исключением некоторых статей), оперирует понятием «кредитная организация». Но образование кредитной организации возможно только в форме коммерческого общества, а не учреждения (ст. 1 Закона о банках). Поэтому в целях унификации терминологии, содержащейся в ст. 368 слово «кредитная организация» заменить словом «кредитная организация».

ОТНОШЕНИЙ С БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИЕЙ
РП СОЙКО
В хозяйственной деятельности многих организаций банковская гарантия в последнее время стала весьма распространенным способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств.
Отношения сторон, связанные с предоставлением и исполнением банковской гарантии, носят характер денежных отношений, поэтому вопрос о ее правильном оформлении весьма актуален. В случае ненадлежащего исполнения своих обязательств виновная сторона должна понести наказание в виде санкций, установленных за просрочку исполнения хозяйственного обязательства.
По банковской гарантии гарантом является должник бенефициара по самостоятельному денежному обязательству уплатить определенную сумму денег.
В настоящее время в гражданском законодательстве нет четкого определения понятия «денежное обязательство».
Как указывал Л. А. Лунц, денежной облигацией в широком смысле слова следует называть облигацию, предметом которой являются векселя. Обязанность уплатить деньги может вытекать непосредственно из договора или из закона и составлять первоначальное содержание обязательства .
———————————
Лунц Л. А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. (Серия «Классика российского гражданского права») с. 104, 155.
Следует согласиться с мнением Д. Г. Лаврова в том, что таким обязательством следует считать денежное обязательство, по которому должник обязуется уплатить в пользу кредитора определенную денежную сумму как меру стоимости имущества кредитора в пользу .
———————————
Лавров Д. Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. СПб: Изд-во «Правовой Центр Пресс», 2001. С. 30.
Судебная практика идет по пути признания денежными тех обязательств, по которым должник обязан уплатить деньги, за исключением обязательств, по которым векселя не используются в качестве средства платежа денежного долга (обязательства клиента по доставке наличных денег в банка по договору кассового обслуживания, обязательства перевозчика по перевозке векселей и др) .
———————————
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений ГК РФ Российской Федерации на проценты за пользование чужими денежными средствами» (в редакции от 4 декабря 2000 г. №). Пункты 1 и 19 // Текст взят из правовой базы «».
Формулировка части 2 ст. 377 ГК РФ, согласно которой ответственность поручителя не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если иное не предусмотрено гарантией, создает двусмысленность и дает повод задуматься о смешении суммы на которому гарантия была выдана с ответственностью гаранта.
Ответственность поручителя перед бенефициаром является самостоятельной гражданской ответственностью.
Юридическая литература по гражданско-правовой ответственности подразделяется на договорную и внедоговорную. Основное отличие договорной ответственности от внедоговорной заключается в том, что договорная ответственность возникает в случаях, предусмотренных не только законом, но и сторонами договора, тогда как внедоговорная ответственность определяется исключительно законом. Таким образом, основанием гражданско-правовой ответственности является закон или договор.
Общим условием ответственности является факт нарушения обязательства.
Нарушением обязательства по банковской гарантии является нарушение или ненадлежащее исполнение гарантом своего обязательства, выражающееся в том, что гарант:
1) не уплатил сумму гарантии по требованию бенефициара;
2) удовлетворил требование выгодоприобретателя не в полном объеме;
3) необоснованной задержки в удовлетворении требования бенефициара.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что нарушения гарантом обязательств по банковской гарантии могут сводиться к нецелевому использованию чужих денежных средств вследствие просрочки их выплаты (при нарушении срока удовлетворения требования бенефициара) и на сбережение денежных средств за счет другого лица (в случае необоснованного отказа в удовлетворении бенефициара требования).
Согласно гражданскому законодательству видами гражданско-правовой ответственности могут быть признаны только возмещение убытков, взыскание штрафа, а также процентов за неисполнение финансового обязательства (ст. 395 ГК РФ).
ГК РФ посвятил только пункт 2 ответственности поручителя в ст. 377. В соответствии с настоящим пунктом гарант несет ответственность за нарушение или ненадлежащее исполнение обязательства перед бенефициаром, установленную законом за соответствующее нарушение, если иное не предусмотрено гарантией.
Обязанностью поручителя является уплата денежной суммы, поэтому за нарушение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства поручитель может быть привлечен к ответственности в виде выплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ .
———————————
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений ГК РФ Российской Федерации на проценты за пользование чужими денежными средствами» (в редакции от 4 декабря 2000 г. №). Пункт 19 // Текст взят из правовой базы «».
На гаранта также может быть возложена ответственность за ущерб, причиненный нарушением в части, не покрытой уплаченными процентами.
Поручитель может также предусмотреть большую ответственность за нарушение или ненадлежащее исполнение обязательства по сравнению с ответственностью, установленной ст. 395 ГК РФ, либо уменьшить ее, либо полностью исключить ответственность.
Законодатель подчеркивает особое положение поручителя, предоставляя последнему возможность самостоятельно определять размер своей ответственности.
Анализ арбитражной и банковской практики показывает, что в большинстве случаев поручитель пользуется предоставленным ему правом, полностью освобождая себя от ответственности.
В соответствии со ст. 377 ГК РФ, основанием ответственности поручителя может быть как закон (статья 395 ГК РФ), так и одностороннее обязательство. В частности, если гарантия не регулирует вопрос об ответственности гаранта, то есть не указано, что гарант не несет ответственности за нарушение или ненадлежащее исполнение своего обязательства, то за все виды нарушения или ненадлежащего исполнения обязательства обязательства по гарантии гарантом, гарант несет ответственность в соответствии со ст. 395 и ст. 15 ГК РФ.
За эти нарушения ст. 395 ГК РФ установлена ​​ответственность в виде выплаты процентов на сумму необоснованно сэкономленных или просроченных денежных средств.
Размер процентов определяется банковской процентной ставкой, действующей по месту жительства кредитора (выгодоприобретателя) на день исполнения денежного обязательства или соответствующей его части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование бенефициара, исходя из учетной ставки банка на день предъявления требования или на день принятия решения.
При взыскании суммы долга в судебном порядке суд вправе определить, какая банковская процентная ставка должна применяться: на день подачи иска или на день вынесения решения суда. В этом случае при выборе соответствующей учетной ставки банка суд учитывает, как долго денежное обязательство не исполнялось, изменялся ли размер учетной ставки в этот период, были ли длительные периоды, когда учетная ставка оставалась неизменной. Если при неисполнении денежного обязательства учетная ставка банка изменилась .
———————————
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений ГК РФ Российской Федерации на проценты за пользование чужими денежными средствами» (в редакции от 4 декабря 2000 г. №). Пункт 3 // Текст использован из правовой основы «».
Однако при отсутствии в банковской гарантии условия об ответственности гаранта за нарушение его ответственность не будет ограничиваться только обязательством по уплате годовых процентов по ст. 395 ГК РФ. Гражданское законодательство основывается на принципе целостности гражданско-правовой ответственности. Это означает, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 15, п. 1 ст. 393 ГК РФ). Согласно ст. 395 ГК РФ убытки подлежат возмещению в части, не покрытой процентами, уплаченными за нарушение.
Если банковская гарантия содержит условия об ответственности гаранта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства и указан ее размер, то ответственность гаранта будет основываться на одностороннем обязательстве (банковской гарантии), а условием ответственности будет факт нарушения поручителем своих обязательств.
Исходя из того, что возмещение убытков, взыскание пени и уплата процентов по денежному обязательству являются самостоятельными видами гражданско-правовой ответственности, возникает вопрос о выборе вида ответственности со стороны поручителя и возможности сочетая эти виды.
Как было сказано выше, анализ практики свидетельствует о том, что чаще всего поручители предусматривают в гарантии условие о недопустимости взыскания с них убытков, иногда встречаются записи об установлении фиксированного процента в год, что не противоречит ст. 395 ГК РФ есть положения о том, что в случае неисполнения обязательства поручитель несет ответственность только в виде штрафа в определенном размере.
Поскольку закон предоставляет поручителю право самостоятельно устанавливать ответственность за нарушение обязательства, он вправе ограничить свою ответственность в любом виде.
По банковской гарантии поручитель может:
1) нести установленную законом генеральную ответственность (проценты и убытки);
2) не отвечать за нарушение или ненадлежащее исполнение своего обязательства по уплате денежной суммы, если такое ограничение предусмотрено гарантией;
3) нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства по уплате денежной суммы в размере, указанном в гарантии;
4) принять на себя иную ответственность за нарушение или ненадлежащее исполнение своего обязательства (конфискацию) в размере и порядке, определенных в самой гарантии.
Таким образом, можно сделать вывод, что формулировка ст. 377 ГК РФ позволяет поручителю полностью избежать ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии, выбрать вид ответственности или их сочетание, а также установить меньший размер ответственности.
Ответственность по договору о предоставлении банковской гарантии является договорной ответственностью, возникающей в случаях не только предусмотренных законом, но и сторонами договора.
По договору о предоставлении банковской гарантии ответственность может возникнуть из-за неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Надлежащим исполнением обязательства поручителем является выдача банковской гарантии, соответствующей требованиям законодательства и договора о предоставлении банковской гарантии, а также соблюдение требований п. 1 ст. 375 ГК РФ, п. 2 ст. 376 ГК РФ и п. 2 ст. 378 ГК РФ.
Можно сделать вывод, что нарушения обязательств поручителем могут заключаться в:
Выдача банковской гарантии, не соответствующей условиям, указанным в договоре о предоставлении банковской гарантии;
Нарушение срока выдачи банковской гарантии;
Выдача недействительной банковской гарантии;
Невыдача банковской гарантии.
Надлежащее исполнение принципалом своих обязательств зависит от того, воспользовался ли бенефициар предоставленным банковской гарантией правом на предъявление гаранту требования об уплате суммы гарантии.
Если в течение срока, на который была выдана банковская гарантия, бенефициар не предъявил требования к гаранту о выплате денежной суммы, то надлежащее исполнение обязательства принципалом будет ограничено выплатой вознаграждения поручителем по выдаче банковской гарантии. В случае предъявления бенефициаром претензии к гаранту и ее удовлетворения, надлежащим исполнением, помимо выплаты вознаграждения, будет возмещение гаранту по его регрессному требованию сумм, уплаченных бенефициару путем на основании банковской гарантии. Таким образом, нарушениями обязательства доверителем могут быть:
1) нарушение срока выплаты вознаграждения по договору о предоставлении банковской гарантии;
2) выплата вознаграждения не в полном объеме;
3) невыплата вознаграждения;
4) нарушение срока возмещения в порядке обжалования сумм, выплаченных бенефициару;
5) возмещение в порядке апелляции сумм, выплаченных бенефициару, не в полном объеме;
6) невозмещения в порядке обжалования сумм, уплаченных гарантом бенефициару.
Должник, как правило, обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, иные материальные убытки, а также упущенная выгода. При определении упущенной выгоды учитываются меры, принятые кредитором для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления. В случае установления санкции за нарушение или ненадлежащее исполнение обязательства возмещаются убытки, не покрываемые санкцией. Уплата пени и возмещение убытков при ненадлежащем исполнении обязательства не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. Возмещение убытков при неисполнении обязательства и уплата неустойки за неисполнение освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 396 ГК РФ). Обязанность принципала заключается в уплате денежной суммы гаранту в порядке обжалования, следовательно, за нарушение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, если договором о предоставлении банковской гарантии не установлена ​​договорная ответственность принципала за неуплату сумм в порядке апелляции, принципал может нести ответственность в виде процентных платежей по ст. 395 Обязанностью принципала является уплата денежной суммы гаранту в порядке регресса, следовательно, за нарушение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, если договором о предоставлении банковской гарантии не установлена ​​договорная ответственность принципала за неуплату сумм в порядке обжалования, принципал может быть привлечен к ответственности в виде процентных платежей по ст. 395 Обязанность принципала состоит в том, чтобы уплатить гаранту денежную сумму в качестве средства правовой защиты, следовательно, за нарушение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, Если договором о предоставлении банковской гарантии не установлена ​​договорная ответственность доверителя за несвоевременную уплату сумм в порядке регресса, то доверитель может быть привлечен к ответственности в виде уплаты процентов по ст. 395

Ответственность за нарушение обязательств из отношений по банковской гарантии

ОТНОШЕНИЙ С БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИЕЙ
РП СОЙКО
В хозяйственной деятельности многих организаций банковская гарантия в последнее время стала весьма распространенным способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств.
Отношения сторон, связанные с предоставлением и исполнением банковской гарантии, носят характер денежных отношений, поэтому вопрос о ее правильном оформлении весьма актуален. В случае ненадлежащего исполнения своих обязательств виновная сторона должна понести наказание в виде санкций, установленных за просрочку исполнения хозяйственного обязательства.
По банковской гарантии гарантом является должник бенефициара по самостоятельному денежному обязательству уплатить определенную сумму денег.
В настоящее время в гражданском законодательстве нет четкого определения понятия «денежное обязательство».
Как указывал Л. А. Лунц, денежной облигацией в широком смысле слова следует называть облигацию, предметом которой являются векселя. Обязанность уплатить деньги может вытекать непосредственно из договора или из закона и составлять первоначальное содержание обязательства .
———————————
Лунц Л. А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. (Серия «Классика российского гражданского права») с. 104, 155.
Следует согласиться с мнением Д. Г. Лаврова в том, что таким обязательством следует считать денежное обязательство, по которому должник обязуется уплатить в пользу кредитора определенную денежную сумму как меру стоимости имущества кредитора в пользу .
———————————
Лавров Д. Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. СПб: Изд-во «Правовой Центр Пресс», 2001. С. 30.
Судебная практика идет по пути признания денежными тех обязательств, по которым должник обязан уплатить деньги, за исключением обязательств, по которым векселя не используются в качестве средства платежа денежного долга (обязательства клиента по доставке наличных денег в банка по договору кассового обслуживания, обязательства перевозчика по перевозке векселей и др) .
———————————
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений ГК РФ Российской Федерации на проценты за пользование чужими денежными средствами» (в редакции от 4 декабря 2000 г. №). Пункты 1 и 19 // Текст взят из правовой базы «».
Формулировка части 2 ст. 377 ГК РФ, согласно которой ответственность поручителя не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если иное не предусмотрено гарантией, создает двусмысленность и дает повод задуматься о смешении суммы на которому гарантия была выдана с ответственностью гаранта.
Ответственность поручителя перед бенефициаром является самостоятельной гражданской ответственностью.
Юридическая литература по гражданско-правовой ответственности подразделяется на договорную и внедоговорную. Основное отличие договорной ответственности от внедоговорной заключается в том, что договорная ответственность возникает в случаях, предусмотренных не только законом, но и сторонами договора, тогда как внедоговорная ответственность определяется исключительно законом. Таким образом, основанием гражданско-правовой ответственности является закон или договор.
Общим условием ответственности является факт нарушения обязательства.
Нарушением обязательства по банковской гарантии является нарушение или ненадлежащее исполнение гарантом своего обязательства, выражающееся в том, что гарант:
1) не уплатил сумму гарантии по требованию бенефициара;
2) удовлетворил требование выгодоприобретателя не в полном объеме;
3) необоснованной задержки в удовлетворении требования бенефициара.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что нарушения гарантом обязательств по банковской гарантии могут сводиться к нецелевому использованию чужих денежных средств вследствие просрочки их выплаты (при нарушении срока удовлетворения требования бенефициара) и на сбережение денежных средств за счет другого лица (в случае необоснованного отказа в удовлетворении бенефициара требования).
Согласно гражданскому законодательству видами гражданско-правовой ответственности могут быть признаны только возмещение убытков, взыскание штрафа, а также процентов за неисполнение финансового обязательства (ст. 395 ГК РФ).
ГК РФ посвятил только пункт 2 ответственности поручителя в ст. 377. В соответствии с настоящим пунктом гарант несет ответственность за нарушение или ненадлежащее исполнение обязательства перед бенефициаром, установленную законом за соответствующее нарушение, если иное не предусмотрено гарантией.
Обязанностью поручителя является уплата денежной суммы, поэтому за нарушение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства поручитель может быть привлечен к ответственности в виде выплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ .
———————————
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений ГК РФ Российской Федерации на проценты за пользование чужими денежными средствами» (в редакции от 4 декабря 2000 г. №). Пункт 1 9 // Текст взят из правовой базы «».
На гаранта также может быть возложена ответственность за ущерб, причиненный нарушением в части, не покрытой уплаченными процентами.
Поручитель может также предусмотреть большую ответственность за нарушение или ненадлежащее исполнение обязательства по сравнению с ответственностью, установленной ст. 395 ГК РФ, либо уменьшить ее, либо полностью исключить ответственность.
Законодатель подчеркивает особое положение поручителя, предоставляя последнему возможность самостоятельно определять размер своей ответственности.
Анализ арбитражной и банковской практики показывает, что в большинстве случаев поручитель пользуется предоставленным ему правом, полностью освобождая себя от ответственности.
В соответствии со ст. 377 ГК РФ, основанием ответственности поручителя может быть как закон (статья 395 ГК РФ), так и одностороннее обязательство. В частности, если гарантия не регулирует вопрос об ответственности гаранта, то есть не указано, что гарант не несет ответственности за нарушение или ненадлежащее исполнение своего обязательства, то за все виды нарушения или ненадлежащего исполнения обязательства обязательства по гарантии гарантом, гарант несет ответственность в соответствии со ст. 395 и ст. 15 ГК РФ.
За эти нарушения ст. 395 ГК РФ установлена ​​ответственность в виде выплаты процентов на сумму необоснованно сэкономленных или просроченных денежных средств.
Размер процентов определяется банковской процентной ставкой, действующей по месту жительства кредитора (выгодоприобретателя) на день исполнения денежного обязательства или соответствующей его части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование бенефициара, исходя из учетной ставки банка на день предъявления требования или на день принятия решения.
При взыскании суммы долга в судебном порядке суд вправе определить, какая банковская процентная ставка должна применяться: на день подачи иска или на день вынесения решения суда. В этом случае при выборе соответствующей учетной ставки банка суд учитывает, как долго денежное обязательство не исполнялось, изменялся ли размер учетной ставки в этот период, были ли длительные периоды, когда учетная ставка оставалась неизменной. Если при неисполнении денежного обязательства учетная ставка банка изменилась .
———————————
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений ГК РФ Российской Федерации на проценты за пользование чужими денежными средствами» (в редакции от 4 декабря 2000 г. №). Пункт 3 // Текст использован из правовой основы «».
Однако при отсутствии в банковской гарантии условия об ответственности гаранта за нарушение его ответственность не будет ограничиваться только обязательством по уплате годовых процентов по ст. 395 ГК РФ. Гражданское законодательство основывается на принципе целостности гражданско-правовой ответственности. Это означает, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 15, п. 1 ст. 393 ГК РФ). Согласно ст. 395 ГК РФ убытки подлежат возмещению в части, не покрытой процентами, уплаченными за нарушение.
Если банковская гарантия содержит условия об ответственности гаранта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства и указан ее размер, то ответственность гаранта будет основываться на одностороннем обязательстве (банковской гарантии), а условием ответственности будет факт нарушения поручителем своих обязательств.
Исходя из того, что возмещение убытков, взыскание пени и уплата процентов по денежному обязательству являются самостоятельными видами гражданско-правовой ответственности, возникает вопрос о выборе вида ответственности со стороны поручителя и возможности сочетая эти виды.
Как было сказано выше, анализ практики свидетельствует о том, что чаще всего поручители предусматривают в гарантии условие о недопустимости взыскания с них убытков, иногда встречаются записи об установлении фиксированного процента в год, что не противоречит ст. 395 ГК РФ есть положения о том, что в случае неисполнения обязательства поручитель несет ответственность только в виде штрафа в определенном размере.
Поскольку закон предоставляет поручителю право самостоятельно устанавливать ответственность за нарушение обязательства, он вправе ограничить свою ответственность в любом виде.
По банковской гарантии поручитель может:
1) нести установленную законом генеральную ответственность (проценты и убытки);
2) не отвечать за нарушение или ненадлежащее исполнение своего обязательства по уплате денежной суммы, если такое ограничение предусмотрено гарантией;
3) нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства по уплате денежной суммы в размере, указанном в гарантии;
4) принять на себя иную ответственность за нарушение или ненадлежащее исполнение своего обязательства (конфискацию) в размере и порядке, определенных в самой гарантии.
Таким образом, можно сделать вывод, что формулировка ст. 377 ГК РФ позволяет поручителю полностью избежать ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии, выбрать вид ответственности или их сочетание, а также установить меньший размер ответственности.
Ответственность по договору о предоставлении банковской гарантии является договорной ответственностью, возникающей в случаях не только предусмотренных законом, но и сторонами договора.
По договору о предоставлении банковской гарантии ответственность может возникнуть из-за неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Надлежащим исполнением обязательства поручителем является выдача банковской гарантии, соответствующей требованиям законодательства и договора о предоставлении банковской гарантии, а также соблюдение требований п. 1 ст. 375 ГК РФ, п. 2 ст. 376 ГК РФ и п. 2 ст. 378 ГК РФ.
Можно сделать вывод, что нарушения обязательств поручителем могут заключаться в:
Выдача банковской гарантии, не соответствующей условиям, указанным в договоре о предоставлении банковской гарантии;
Нарушение срока выдачи банковской гарантии;
Выдача недействительной банковской гарантии;
Невыдача банковской гарантии.
Надлежащее исполнение принципалом своих обязательств зависит от того, воспользовался ли бенефициар предоставленным банковской гарантией правом на предъявление гаранту требования об уплате суммы гарантии.
Если в течение срока, на который была выдана банковская гарантия, бенефициар не предъявил требования к гаранту о выплате денежной суммы, то надлежащее исполнение обязательства принципалом будет ограничено выплатой вознаграждения поручителем по выдаче банковской гарантии. В случае предъявления бенефициаром претензии к гаранту и ее удовлетворения, надлежащим исполнением, помимо выплаты вознаграждения, будет возмещение гаранту по его регрессному требованию сумм, уплаченных бенефициару путем на основании банковской гарантии. Таким образом, нарушениями обязательства доверителем могут быть:
1) нарушение срока выплаты вознаграждения по договору о предоставлении банковской гарантии;
2) выплата вознаграждения не в полном объеме;
3) невыплата вознаграждения;
4) нарушение срока возмещения в порядке обжалования сумм, выплаченных бенефициару;
5) возмещение в порядке апелляции сумм, выплаченных бенефициару, не в полном объеме;
6) невозмещения в порядке обжалования сумм, уплаченных гарантом бенефициару.
Должник, как правило, обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, иные материальные убытки, а также упущенная выгода. При определении упущенной выгоды учитываются меры, принятые кредитором для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления. В случае установления санкции за нарушение или ненадлежащее исполнение обязательства возмещаются убытки, не покрываемые санкцией. Уплата пени и возмещение убытков при ненадлежащем исполнении обязательства не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. Возмещение убытков при неисполнении обязательства и уплата неустойки за неисполнение освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 396 ГК РФ). Обязанность принципала заключается в уплате денежной суммы гаранту в порядке обжалования, следовательно, за нарушение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, если договором о предоставлении банковской гарантии не установлена ​​договорная ответственность принципала за неуплату сумм в порядке апелляции, принципал может нести ответственность в виде процентных платежей по ст. 395 Обязанностью принципала является уплата денежной суммы гаранту в порядке регресса, следовательно, за нарушение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, если договором о предоставлении банковской гарантии не установлена ​​договорная ответственность принципала за неуплату сумм в порядке обжалования, принципал может быть привлечен к ответственности в виде процентных платежей по ст. 395 Обязанность принципала состоит в том, чтобы уплатить гаранту денежную сумму в качестве средства правовой защиты, следовательно, за нарушение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, Если договором о предоставлении банковской гарантии не установлена ​​договорная ответственность доверителя за несвоевременную уплату сумм в порядке регресса, то доверитель может быть привлечен к ответственности в виде уплаты процентов по ст. 395

— если аккредитив или приложенные к нему документы представлены гаранту по истечении срока, указанного в гарантии (пункт 1 статьи 376 ГК РФ). Pop-it-pop-it. ru Несмотря на то, что перечень оснований прекращения действия банковской гарантии, указанный в ст. 378 ГК РФ ограничено, это не исключает применения общих правил прекращения гражданско-правового обязательства к банковской гарантии..

Островский Поликарп Семенович

Островский Поликарп Семенович

Главный экономист отдела банковского надзора.

Санкт-Петербургский государственный университет экономики и финансов, Санкт-Петербург
финансы и кредит, экономист.

Пролистать наверх