Спорные вопросы применения банковской гарантии как средства обеспечения исполнения обязательств
Спорные вопросы применения банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств
Барыкин Михаил Юрьевич, помощник судьи Арбитражного суда Забайкальского края.
Бессонова Виктория Викторовна, доцент кафедры гражданского права и гражданского процесса Забайкальского государственного университета, кандидат юридических наук.
В статье рассматривается применение банковской гарантии как разновидности встречной гарантии и средства обеспечения исполнения обязательств. Авторы анализируют действующее законодательство, приводят примеры из судебной практики.
Ключевые слова: меры предосторожности, банковская гарантия, контргарантия, третейский суд.
Спорные вопросы применения банковской гарантии как средства обеспечения исполнения обязательств
В статье рассматриваются вопросы применения банковской гарантии как разновидности предупредительной меры и средства обеспечения исполнения обязательств. Автор анализирует действующее законодательство, приводит примеры из судебной практики.
Ключевые слова: обеспечительные меры, банковская гарантия, предупредительная контрмера, третейский суд.
Стабильность и развитие экономической сферы деятельности немыслимы без надлежащего выполнения ее участниками своих обязательств. В качестве одной из дополнительных гарантий исполнения обязательств предусмотрены способы обеспечения исполнения, предусмотренные ст. 329 ГК РФ.
Одним из самых популярных и эффективных способов обеспечения исполнения обязательств является банковская гарантия. Особый статус банковской гарантии обусловлен узким составом субъектов, имеющих право выступать на стороне гаранта, а именно заведомо высокой платежеспособностью и кредитоспособностью банков и страховых организаций.
Кроме того, в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» выдача банковской гарантии относится к банковским операциям, то есть ее выдача является способом получения прибыли как основной целью деятельности кредитных организаций. Эта коммерческая составляющая делает получение условной банковской гарантии более доступным для широкого круга лиц.
Повышенный интерес к банковской гарантии как способу обеспечения исполнения обязательств связан также с упоминанием ее как одного из способов предоставления контргарантии в ч. 1 ст. 94 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Помните, что меры пресечения арбитражных судов являются средством оперативной защиты прав и законных интересов заявителей, основанием для применения этих мер является принцип сбалансированности прав и законных интересов сторон.
Согласно пункту 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 г. № 83 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации» в случае, если заявитель ходатайствует о приостановлении действия ненормативного правового акта, принятии решения о взыскании с него денежной суммы либо наложении ареста на иное имущество и отсутствуют убедительные основания полагать, что по истечении порядке у заявителя достаточно средств для немедленного исполнения оспариваемого акта или решения, арбитражному суду рекомендуется удовлетворить ходатайство только в случае предоставления заявителем контргарантии в порядке, установленном ст. 94 Кодекса.
Таким образом, соблюдение баланса прав и законных интересов сторон может осуществляться за счет использования контргарантии в виде банковской гарантии. С учетом изложенного постараемся провести общий анализ процедуры использования банковской гарантии в качестве встречной гарантии, выделив некоторые спорные вопросы в области исследования.
2. Ответчик может также предоставить встречное поручительство в обмен на меры по обеспечению иска о взыскании денежной суммы путем внесения денежных средств в размере требований истца на депозитный счет арбитражного суда.
Статья 94. Встречное обеспечение
1. Арбитражный суд при разрешении обеспечения кредита по заявлению ответчика может потребовать от лица, истребовавшего обеспечение кредита, либо предложить ему по собственной инициативе предоставить поручительство о возмещении возможных убытки ответчику (контргарантия) путем внесения денежных средств на депозитный счет суда в размере, предложенном судом, либо путем предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения в том же размере. Размер встречного поручительства может быть установлен в пределах собственных средств истца, указанных в его требовании, а также суммы процентов по указанным кредитам. Размер залога не может быть менее половины размера имущественных требований.
2. Ответчик может также предоставить встречное поручительство в обмен на меры по обеспечению иска о взыскании денежной суммы путем внесения денежных средств в размере требований истца на депозитный счет арбитражного суда.
3. Арбитражный суд выносит решение по встречной гарантии не позднее дня, следующего за днем поступления в суд заявления о выдаче гарантии по кредиту.
В постановлении будет указана сумма встречной гарантии и срок ее предоставления, который не может превышать пятнадцати дней с даты вынесения постановления.
Копия постановления должна быть направлена лицам, участвующим в деле, не позднее дня, следующего за днем вынесения постановления.
Приговор по контрбезопасности может быть обжалован.
4. В случае вынесения решения по встречной гарантии арбитражный суд не рассматривает заявление о предоставлении гарантии по кредиту до тех пор, пока в арбитражный суд не будет представлен документ, подтверждающий выдачу встречной гарантии.
5. При представлении в арбитражный суд документа, подтверждающего составление встречной гарантии, либо по истечении срока, установленного в решении суда для ее представления, арбитражный суд не позднее дня, следующего за днем получения такой документ считается требованием о предоставлении кредита в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса.
6. Несоблюдение заявителем по гарантии займа решения арбитражного суда о встречной гарантии в срок, указанный в решении, может быть основанием для отказа в обеспечении займа.
7. Представление ответчиком документа, подтверждающего сделанную им встречную гарантию, является основанием для отказа в предоставлении гарантии по кредиту или аннулирования кредитной гарантии.
Информация об изменениях:
Статья 94 дополнена частью 8 от 1 июля 2021 г. — Федеральным законом от 24 февраля 2021 г. N 23-ФЗ
8. Положения настоящей статьи, за исключением частей 2 и 7 настоящей статьи, не применяются в случае представления Центральным банком Российской Федерации (далее — Банк России) заявления о принятии обеспечительных мер в предварительном, заявление о принятии обеспечительных мер по делам о привлечении лиц, контролирующих кредитную организацию, страховую организацию, негосударственный пенсионный фонд, осуществляющих деятельность в сфере обязательного пенсионного страхования, к субсидиарной ответственности, ответственности в виде возмещения убытков в соответствии с Федеральным законом от № 127-ФЗ от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)».
НБ! Прекращение (не по инициативе банка) действия банковской гарантии до истечения срока ее действия само по себе не свидетельствует о праве на возврат части вознаграждения, поскольку в данном случае услуга была оказана. При этом в случае отказа клиента от принятия банковской гарантии в связи с нарушением банком правил ее оформления принципал вправе требовать возврата уплаченного вознаграждения, а также иных убытков, причиненных действия от банка.
Компенсация банку выплаченной по требованию бенефициара суммы гарантии
Уплата комиссии за выдачу банковской гарантии, а также комиссии за отвлечение денежных средств не исключает необходимости возмещения банку суммы гарантии, которую он уплатил бенефициару.
НБ! Сумма компенсации равна сумме платежа, произведенного банком. Поэтому, если по каким-то причинам банк выплатил бенефициару только часть суммы залога, то остаток банку комитент не компенсирует.
Следует отметить, что нарушение порядка оплаты может привести к накоплению неустойки, предусмотренной договором. Санкция рассчитывается на сумму просроченных обязательств.
Финансовый супермаркет ЭТП ГПБ поможет выбрать наиболее выгодный для поставщика вариант банковской гарантии, в том числе по стоимости.
Финансовый супермаркет ЭТП ГПБ предлагает прозрачный и понятный сервис, позволяющий:
Копия постановления должна быть направлена лицам, участвующим в деле, не позднее дня, следующего за днем вынесения постановления.
Статья 94 АПК РФ. Встречное обеспечение
1. Арбитражный суд при разрешении обеспечения кредита по заявлению ответчика может потребовать от лица, истребовавшего обеспечение кредита, либо предложить ему по собственной инициативе предоставить поручительство о возмещении возможных убытки ответчику (контргарантия) путем внесения денежных средств на депозитный счет суда в размере, предложенном судом, либо путем предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения в том же размере. Размер встречного поручительства может быть установлен в пределах собственных средств истца, указанных в его требовании, а также суммы процентов по указанным кредитам. Размер залога не может быть менее половины размера имущественных требований.
2. Ответчик может также предоставить встречное поручительство в обмен на меры по обеспечению иска о взыскании денежной суммы путем внесения денежных средств в размере требований истца на депозитный счет арбитражного суда.
3. Арбитражный суд выносит решение по встречной гарантии не позднее дня, следующего за днем поступления в суд заявления о выдаче гарантии по кредиту.
В постановлении будет указана сумма встречной гарантии и срок ее предоставления, который не может превышать пятнадцати дней с даты вынесения постановления.
Копия постановления должна быть направлена лицам, участвующим в деле, не позднее дня, следующего за днем вынесения постановления.
Приговор по контрбезопасности может быть обжалован.
4. В случае вынесения решения по встречной гарантии арбитражный суд не рассматривает заявление о предоставлении гарантии по кредиту до тех пор, пока в арбитражный суд не будет представлен документ, подтверждающий выдачу встречной гарантии.
5. При представлении в арбитражный суд документа, подтверждающего составление встречной гарантии, либо по истечении срока, установленного в решении суда для ее представления, арбитражный суд не позднее дня, следующего за днем получения такой документ считается требованием о предоставлении кредита в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса.
6. Несоблюдение заявителем по гарантии займа решения арбитражного суда о встречной гарантии в срок, указанный в решении, может быть основанием для отказа в обеспечении займа.
7. Представление ответчиком документа, подтверждающего сделанную им встречную гарантию, является основанием для отказа в предоставлении гарантии по кредиту или аннулирования кредитной гарантии.
Обеспечение, используемое при приобретении акций публично торгуемой корпорации
Специальные гарантии
— поручительство, предоставляемое от имени организации, осуществляющей агентскую деятельность по выдаче авиа — или ж/д билетов в пользу транспортной компании (Аэрофлот, РЖД и др)
Обеспечение, используемое при приобретении акций публично торгуемой корпорации
(в соответствии с Федеральным законом от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах») — поручительство, предоставляемое от имени лица, намеревающегося приобрести более 30% акций открытого общества в пользу акционеров. — владение акциями
— гарантия, выданная в пользу банка, являющегося эмитентом другого гарантийного обязательства (прямая гарантия)
Взыскание неустойки в размере, заявленном клиентом, приведет к получению кредитором необоснованной выгоды, а клиент, обратившись с иском в банк, фактически злоупотребит своим доминирующим положением.
Но заказчика это не остановило, он настаивал на выплате ему всей суммы гарантии
Банковская гарантия, представляющая собой возникающее у гаранта обязательство по выплате денежных средств по требованию бенефициара, вытекающее из основного договора, не создает правовых последствий в виде дополнительной обязанности исполнителя по договору уплатить неустойку за расторжение договора.
Мы подготовили и направили в банк возражения на требование оплаты по банковской гарантии.
В обоснование доводов ссылаемся на условия банковской гарантии, согласно которым к гарантийному требованию должны быть приложены, в том числе, расчет суммы, включаемой в гарантийное требование, а также документы, подтверждающие наступление гарантийного гарантийного случая в соответствии с условиями договора.
Указывали, что в нарушение бенефициаром условий банковской гарантии указанный расчет и документы, подтверждающие наступление гарантийного случая, к иску не приложены:
— расчет заказчика не основывался на условиях договора (наоборот, при нарушении условий договора в расчете указана сумма штрафа, превышающая цену договора).
— в документах, подтверждающих наступление гарантийного случая, не пояснено, каким образом заказчик имел право требовать, а подрядчик обязан был уплатить штраф в размере более чем двукратной цены договора.
При этом в обоснование требований к банку клиент приложил только 2 (два) акта о выявленных недостатках.
Также клиенту была подготовлена претензия с настоятельной просьбой отозвать требование об оплате по банковской гарантии, пояснив, что в случае отказа мы будем вынуждены обратиться в суд за защитой своих прав и законных интересов, при этом ал С клиента также будут взиматься судебные издержки и убытки, а деятельность клиента будет подвергаться проверке со стороны правоохранительных и регулирующих органов.
Следует отметить, что выявленные клиентом нарушения, оформленные соответствующими актами, не повлекли каких-либо негативных последствий для клиента (до настоящего времени клиент о наступлении негативных последствий не заявлял).
Кроме того, размер взыскания, заявленного за уплату банковской гарантии в виде штрафа, с учетом цены контракта явно не пропорционален последствиям нарушения условий контракта (почти удвоение цены контракта), хотя впоследствии доказывается, что они действительно имели место.
В обоснование наших доводов исходим из того, что санкция в силу своей правовой природы является в том числе мерой ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятого на себя обязательства.
Взыскание неустойки в размере, заявленном клиентом, приведет к получению кредитором необоснованной выгоды, а клиент, обратившись с иском в банк, фактически злоупотребит своим доминирующим положением.
Следует отметить, что вопрос о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае решается с учетом всех фактических обстоятельств дела и во многом носит оценочный характер. Наличие одного или нескольких из перечисленных выше обстоятельств не может быть признано судом достаточным основанием для уменьшения размера неустойки.
Неустойка за нарушение денежного обязательства не может быть уменьшена ниже размера, определяемого в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ (абзац второй статьи 76 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Должник может поставить вопрос о снижении неустойки не только в случае предъявления кредитором иска о взыскании в суд, но и в случае самостоятельного осуществления кредитором права на получение неустойки в формах, предусмотренных законом или договором (например, путем прямого зачисление на счет должника, по безналу и др.). В таких случаях право должника на уменьшение размера неустойки может быть реализовано, в частности, с помощью самостоятельного требования.
Законодательство не исключает возможности подачи должником самостоятельного требования об уменьшении неустойки до принятия кредитором мер по ее взысканию.
Так же, в целях минимизации рисков, доверителю было рекомендовано обратиться в арбитражный суд с иском о снижении санкции, одновременно с этим он обратился с ходатайством о принятии мер предосторожности в виде запрета банку на осуществление платежей по желанию клиента.
Необходимо учитывать, что существует сформированная правовая позиция, согласно которой в данном случае не предусмотрен исковой порядок, поскольку требование о смягчении наказания не является имущественным.
Банк выслушал доводы наших возражений против требования оплаты по банковской гарантии и отказался платить.
На момент написания статьи клиент не обжаловал отказ в суде.
В случае развития событий, я опишу в блоге, чем все закончится.
В случае возникновения вопросов по снижению санкции, а также оспаривания требований по оплате банковской гарантией, обращайтесь к нам.
Организации и предприниматели, обращаясь в арбитражные суды, брали на себя задачу защиты своих законных прав и интересов. Однако интерес истца становится уязвимым из-за важности условий третейского разбирательства. Особенно это касается гражданского оборота. Не секрет, что от подачи иска (заявления) до вступления решения суда в законную силу проходит значительное время, от трех месяцев до года и более, со всеми вытекающими отсюда последствиями. Судебный процесс играет на стороне обвиняемого. Логично предположить, что чем дольше длится процесс, тем больше времени у ответчика на вывод активов, а поскольку активов нет, то нет и возможности принудительного исполнения будущего решения суда.
Как обеспечить иск в арбитражном процессе: инструкция по применению
Организации и предприниматели, обращаясь в арбитражные суды, брали на себя задачу защиты своих законных прав и интересов. Однако интерес истца становится уязвимым из-за важности условий третейского разбирательства. Особенно это касается гражданского оборота. Не секрет, что от подачи иска (заявления) до вступления решения суда в законную силу проходит значительное время, от трех месяцев до года и более, со всеми вытекающими отсюда последствиями. Судебный процесс играет на стороне обвиняемого. Логично предположить, что чем дольше длится процесс, тем больше времени у ответчика на вывод активов, а поскольку активов нет, то нет и возможности принудительного исполнения будущего решения суда.
Такой институт арбитражного процесса, как обеспечительные меры (глава 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), призван обеспечить интересы истца до разрешения спора по существу. На первый взгляд это заведение понятно. Суды применяют меры пресечения – наложение ареста на имущество, деньги на счету, действия, запрет на совершение определенных действий – в случаях, когда истец опасается, что, пока продолжается судебное разбирательство, ответчик будет осуществлять действия, направленные на невозможность исполнения решений, будущее.
Однако на практике применение мер предосторожности затруднено. Во-первых, Арбитражный процессуальный кодекс не содержит четких оснований для применения этих мер, что предполагает широкие пределы судейского усмотрения. Суды обычно «осторожны» в решении вопросов безопасности. Во-вторых, нет единообразной практики применения главы 8 Арбитражного процессуального кодекса. С момента принятия Кодекса в 2002 году прошло несколько лет, прежде чем Высший арбитражный суд оптимизировал некоторые вопросы безопасности. Так, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда № 55 «О применении арбитражными судами мер пресечения» (далее — Постановление № 55), от 12 октября 2006 г.
Временные меры в основном применяются истцами в следующих целях. Во-первых, чтобы гарантировать взыскание долга ответчика позже по исполнительному листу. Эта мера применяется, когда истец не уверен в платежеспособности своего контрагента (партнер новый, не имеет достаточного собственного капитала и т. п.). Во-вторых, эффективно воздействовать на ответчика. Например, арест счета может побудить ответчика к переговорам с истцом о добровольной оплате долга. В-третьих, обеспечительные меры широко применяются налогоплательщиками-истцами при оспаривании решений налоговых органов о взыскании задолженности. В-четвертых, по спорам о правах собственности.
Однако, каковы бы ни были цели истцов, условия применения всех мер пресечения одинаковы. Мы постараемся разработать практические инструкции для истцов (заявителей) по эффективному принятию мер предосторожности.
В случае неисполнения постановления о поручительстве по кредиту лицом, на которое судом возложена обязанность исполнения мер пресечения, на это лицо может быть наложен судебный штраф в форме и размере, установленных судом. 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Встречное обеспечение
Изобразительное искусство. 94 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от лица, обратившегося за обеспечением иска, либо предложить ему по собственной инициативе, предоставить обеспечение возмещения возможных убытков для ответчика (контробеспечение) путем
Размер встречного поручительства может быть установлен в пределах собственных средств истца, указанных в его заявлении, а также суммы процентов по указанным кредитам, и не может быть менее половины суммы собственных средств.
Ответчик также может предоставить встречное поручительство в обмен на меры по обеспечению иска о взыскании денежной суммы путем внесения денежных средств в размере требований истца на счет условного депонирования арбитражного суда.
В случае встречной гарантии не позднее дня, следующего за днем поступления в суд требования о кредитной гарантии, арбитражный суд выносит определение, в котором:
Приговор по контрбезопасности может быть обжалован.
Решение арбитражного суда об обеспечении иска подлежит немедленному исполнению в порядке, установленном для исполнения судебных актов арбитражного суда. На основании решения о поручительстве по кредиту арбитражный суд, вынесший такое решение, выдает исполнительный лист.
В случае неисполнения постановления о поручительстве по кредиту лицом, на которое судом возложена обязанность исполнения мер пресечения, на это лицо может быть наложен судебный штраф в форме и размере, установленных судом. 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Таким образом, встречная гарантия представляет собой способ гарантирования возмещения возможных убытков, которые одна из сторон может причинить в арбитражном процессе вследствие принятия мер предосторожности; это одна из важных процессуальных гарантий защиты интересов ответчика и альтернативная мера применения института гарантии.
Поэтому контргарантия может быть средством защиты:
ответчику (ч. 1 ст. 94 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), гарантирующему возмещение ответчику убытков в результате применения обеспечительных мер; истцом (ч. 2 ст. 94 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), выступающим в качестве меры, альтернативной применению обеспечения иска.
В случае вынесения решения о встречной гарантии третейский суд не будет рассматривать ходатайство об обеспечении иска до тех пор, пока в третейский суд не будет представлен документ, подтверждающий выдачу встречной гарантии.
Неисполнение лицом, обратившимся за кредитной гарантией, решения арбитражного суда о встречной гарантии в срок, указанный в решении, может быть основанием для отказа в предоставлении кредитной гарантии.
Представление ответчиком документа, подтверждающего сделанную им встречную гарантию, является основанием для отказа в предоставлении гарантии по кредиту или аннулирования кредитной гарантии.
Встречное обеспечение в интересах ответчика
Контргарантия может быть предоставлена как по заявлению ответчика, так и по инициативе третейского суда.
По общему правилу решение вопроса о контрбезопасности является диспозитивным. В то же время при рассмотрении заявления о вынесении обеспечительных мер в порядке ч. 4 ст. 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предоставление встречного обеспечения является обязательным условием удовлетворения такой просьбы.
Следует отметить, что если представленные заявителем доказательства подтверждают наличие оснований для применения обеспечительных мер (ч. 2 ст. 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), факт непредставления заявителем встречных гарантия, когда предъявление требования о принятии мер предосторожности, в том числе предварительных мер предосторожности, не может быть основанием для отказа в применении таких мер.
В то же время предоставление заявителем встречной гарантии при отсутствии оснований для применения меры пресечения, предусмотренной ч. 2 ст. 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может быть самостоятельным основанием для применения таких мер.
Встречное обеспечение в интересах истца
Согласно части 2 ст. 94 АПК РФ, ответчик может также предоставить встречное поручительство в обмен на меры по обеспечению иска о взыскании денежной суммы путем внесения денежных средств в размере требований истца на счет депозит третейского суда. Представление ответчиком документа, подтверждающего сделанную им встречную гарантию, является основанием для отказа в предоставлении гарантии по кредиту или аннулирования кредитной гарантии.
В результате суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о применении меры пресечения 11.
Тарифы для банковских гарантий встречное обеспечение иска
«И истец, и ответчик могут подать в суд банковскую гарантию в качестве встречной гарантии. Это позволяет истцу гарантировать иск, а ответчику избежать или компенсировать убытки, вызванные судебными запретами».
Институт встречного обеспечения (глава 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) направлен на защиту интересов ответчика и в наибольшей степени поддерживает баланс материальных интересов спора путем применения обеспечительных мер.
Наиболее распространенной формой встречной гарантии является банковская гарантия, предоставляемая коммерческими банками. В научной литературе обсуждаются отдельные проблемы применения банковской гарантии в споре. Так, Анциферов О. Д указывает, что подобные «гарантии» зачастую будут результатом злоупотреблений со стороны истца, однако попытка добросовестного истца предоставить встречную гарантию в надлежащей форме может быть обречена на провал [1].
Более широкому использованию банковской гарантии в качестве контргарантии препятствует отсутствие регулирования. Отдельные вопросы, возникшие в рассматриваемых правоотношениях, были разрешены в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» (далее — постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 № 55).
Арбитражный суд может потребовать от лица, подавшего заявление об обеспечении кредита, представления поручительства о возмещении ответчику возможных убытков, причиненных принятием мер пресечения («основное обеспечение»).
Ответчик также вправе использовать рассматриваемый механизм и предоставить встречное обеспечение в обмен на меры по обеспечению иска («вторичное обеспечение»).
По банковской гарантии банк, иная кредитная организация или страховая организация (гарант) дает по требованию другого лица (принципала) письменное обязательство произвести оплату кредитору принципала (бенефициара) в соответствии с условиями гарантии обязательства, предоставленного поручителем, денежной суммы при предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).
По первичной гарантии ответчик выступает в качестве бенефициара, а истец — в качестве принципала.
С другой стороны, во вторичном обеспечении бенефициаром будет истец.
Инициатором предоставления банковской гарантии в качестве контргарантии может быть:
- лицо, подавшее заявление об обеспечении иска (ч. 2 ст. 92 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); арбитражный суд, вынесший решение в отношении лица, подавшего заявление об обеспечении иска, с требованием о предоставлении встречного поручительства (ч. 1 ст. 94, ч. 4 ст. 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); ответчиком, предоставившим встречное обеспечение в обмен на меры по обеспечению иска, после того, как арбитражный суд согласился принять обеспечительные меры по заявлению истца (ч. 2 ст. 94 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Цель использования контргарантии.
Стороны спора используют процессуальные механизмы как для победы в споре, так и для избежания потерь, вызванных самим процессом. Институт взаимной безопасности в первую очередь преследует вторую цель.
Роль встречной гарантии для истца полностью объясняется содержанием ч. 4 ст. 93 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации «В обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, истребовавшее обеспечение иска, представило встречное обеспечение».
Но значение этого правила не следует переоценивать: суды трактуют его ограничительно.
Арбитражный суд при рассмотрении ходатайств о применении мер пресечения должен оценить связь и соразмерность испрашиваемых мер предмету иска. Кроме того, суд должен установить, каким образом он обеспечит фактическое осуществление целей обеспечительных мер, в силу оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ.
По этой причине предоставление заявителем встречной гарантии при отсутствии оснований для применения меры пресечения, предусмотренной ч. 2 ст. 90 АПК РФ, не может быть самостоятельным основанием для применения таких мер (статьи 10 и 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 55).
Этот вывод подтверждается и практикой арбитражных судов [2].
Суды, по общему правилу, отвергают доводы сторон о том, что поручительство об обратном является безусловным основанием для принятия мер пресечения [3]. Сам по себе факт предоставления встречной гарантии не влечет за собой обязательства их принять.
Однако, если просьба о судебном запрете обоснована, встречная гарантия поможет истцу значительно увеличить шансы на то, что суд удовлетворит их просьбу.
Для респондента институт взаимной безопасности имеет двойное значение.
Во-первых, если ответчик считает, что предварительные меры, запрошенные истцом, будут слишком обременительными, он может избежать их, предоставив взамен встречную гарантию.
Банковская гарантия, предоставленная ответчиком в обмен на принятые обеспечительные меры, не лишает истца права на исполнение судебного акта немедленно после вступления его в законную силу. В случае удовлетворения иска у истца есть выбор: получить исполнительный лист и начать принудительное взыскание либо ходатайствовать перед поручителем о взыскании суммы основного долга [4].
Выгодоприобретатель (истец) может обратиться к поручителю с требованием о погашении долга принципала (ответчика) только после вступления в законную силу решения арбитражного суда о взыскании долга.
Во-вторых, если ответчик не возражает против применения мер пресечения или не может предоставить контргарантию, имеет смысл рассмотреть возможность возмещения убытков, которые могут быть вызваны такими мерами.
В целях такого возмещения суд вправе потребовать от истца предоставления встречного поручительства как по собственной инициативе (ч. 3 ст. 94 АПК РФ), так и по заявлению ответчика (ч. 1 статьи 94 АПК РФ). При этом основанием для применения встречной гарантии является не сам факт предоставления деятелю временной защиты его имущественных интересов в виде мер предосторожности, а наличие реальной угрозы того, что действие этих меры могут причинить ущерб другой стороне дела [5]. Требование о встречной гарантии будет правомерным при наличии веских оснований полагать, что принятие мер предосторожности по требованию истца может причинить ущерб ответчику.
Если истец, получивший такое определение, не предоставил встречного обеспечения, обеспечительные меры могут быть отменены по требованию ответчика. Арбитражный суд не вправе отменить указанные меры ex officio в связи с отсутствием встречного обеспечения (п. 11 Постановления № 55). Также при рассмотрении судом вопроса об отмене обеспечительных мер встречное поручительство может быть сделано только ответчиком (вторичное поручительство) и только по его инициативе. На данном этапе при отсутствии специального ходатайства ответчика (ч. 1 ст. 94 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) суд не имеет законных оснований для вынесения решения о встречном [поручительстве].
Ответчик, выступая в качестве бенефициара вторичной гарантии, вправе обратиться к гаранту о возмещении убытков, причиненных в результате незаконной гарантии кредита, только в случае принятия судебного акта о взыскании убытков принципала. (истец).
Причины отказа в принятии банковской гарантии.
Арбитражный суд вправе признать встречную гарантию неадекватной как по форме, так и по размеру гарантии, если, по мнению третейского суда, такая встречная гарантия не может быть достаточным обеспечением возмещения убытков. То есть функции защиты нет.
Причинами этого могут быть невозможность быстрого исполнения поручительства, его несоразмерность, сомнения в добросовестности гаранта и др. при оценке соответствия банковской гарантии требованиям законодательства суды проверяют, определен ли размер обеспечиваемого обязательства, каков срок действия банковской гарантии. Арбитражный суд также проверяет, является ли банковская гарантия безотзывной (п. 12 Постановления № 55).
Практика показывает, что суд может не принять банковскую гарантию из-за отсутствия в деле документов, подтверждающих полномочия лиц, подписавших ее.
ПОЛОЖЕНИЕ СУДА. Федеральная антимонопольная служба Северо-Кавказского округа установила, что при таких обстоятельствах у суда не было оснований для принятия встречного поручительства в виде банковской гарантии. В рассматриваемом споре суд также рассмотрел вопрос об одобрении операции (банковской гарантии), в совершении которой имеется заинтересованность, а также полномочия отделения банка, выдавшего гарантию [7].
Однако такой подход вызывает сомнения, поскольку Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрена обязанность лица, обращающегося со встречной гарантией в виде банковской гарантии, представить документы, подтверждающие полномочия лиц, выдавших гарантию банковское дело. Этот вывод подтвердил Девятый арбитражный апелляционный суд [8].
Однако рекомендуется, чтобы сторона, предоставляющая банковскую гарантию, в арбитражный суд дополнительно представила документы, подтверждающие соответствие банковской гарантии требованиям законодательства к сделкам.
Вы можете удовлетворить другие претензии в виде гарантии.
ОСОБЫЙ СЛУЧАЙ. Федеральная антимонопольная служба Московского округа признала банковскую гарантию противоречащей положениям ст. 368 ГК РФ, поскольку из этого не следует, что оно было предъявлено непосредственно ответчику для осуществления в предусмотренном законом случае прав выгодоприобретателя по нему [9].
При оценке банковской гарантии арбитражный суд должен проверить срок действия банковской гарантии. Принципал и гарант могут установить, что действие банковской гарантии начинается с момента ее выдачи или с даты принятия решения о принятии мер предосторожности [10].
При этом суд оценивает срок действия банковской гарантии не только формально, но и с точки зрения ее обеспечительной функции.
ТИПОВОЙ СЛУЧАЙ. В ноябре 2009 года Девятый арбитражный апелляционный суд рассмотрел дело о банковской гарантии сроком действия до 03.12.2010.
Суд указал срок рассмотрения спора («не рассматривался по существу судом первой инстанции с марта 2009 года по настоящее время»), а также сроки, установленные процессуальным законом для рассмотрения и вступления в законную силу исковых требований судебные акты по делу и возможное требование о возмещении убытков.
С учетом этого суд отметил, что нет бесспорных оснований полагать, что ответчик при наличии законных оснований будет иметь реальную возможность использовать указанную контргарантию. Таким образом, банковская гарантия, представленная истцом, не в полной мере соответствует целям, изложенным в положениях ст. 94 РФ от БТР.
В результате суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о применении меры пресечения 11.
Срок банковской гарантии может соответствовать срокам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций [12].
Учитывая загруженность арбитражных судов, сторонам арбитражного процесса следует рекомендовать устанавливать срок действия банковской гарантии не менее 18 месяцев. Также в случае затягивания спора и истечения срока действия банковской гарантии необходимо позаботиться о продлении срока действия банковской гарантии или заключении новой на тех же условиях.
Закон ограничивает максимальную и минимальную сумму встречной гарантии. Он должен быть установлен в пределах имущественных прав истца, указанных в его заявлении, а также размера процентов на эти права. При этом сумма встречного поручительства не может быть менее половины суммы имущественных требований (ч. 1 ст. 94 АПК РФ).
Принимая встречную гарантию, арбитражный суд имеет право оценить, в какой степени сумма банковской гарантии пропорциональна размеру требуемой гарантии и товарам, которые они стремятся гарантировать, к которым применяются эти суммы. Суд оценивает соразмерность с учетом соотношения права и интереса, защиты которого требует заявитель, стоимости имущества, на которое испрашивается арест, или имущественных последствий запрета лицу совершать определенные действия.
УПРАЖНЯТЬСЯ. Истец подал заявление о принятии мер по обеспечению иска в виде наложения ареста на земельный участок ответчика и предоставил в качестве залога банковскую гарантию.
Десятый арбитражный апелляционный суд указал, что банковская гарантия не может быть признана достаточной встречной гарантией, поскольку она выдана на сумму, эквивалентную половине кредита, заявленного истцом. При этом указанная сумма меньше кадастровой стоимости земельного участка, в отношении которого истец ходатайствует о применении мер пресечения. [13].
В другом случае суд признал размер поручительства надлежащим, что было сформулировано следующим образом. Из суммы убытков, подлежащих выплате бенефициаром (ответчиком) по решению суда, вычитается сумма, уже выплаченная принципалом (истцом) с момента принятия решения поручителем о выплате (или отказе в выплате) убытков требования [14].
Как указывалось выше, размер встречной гарантии может быть установлен только в пределах имущественных требований истца и суммы процентов по этим требованиям. Иной порядок определения размера встречной гарантии законодательством не установлен. В этом смысле возникает вопрос о размере контргарантии по неимущественным кредитам.
Пункт 13 Постановления № 55 частично решает этот вопрос: суд должен определить размер встречной гарантии, исходя из размера возможных убытков ответчика, причиненных мерами пресечения. Размер возможных убытков, их размер, а также допустимость и соразмерность встречной гарантии суд должен определить в индивидуальном порядке.
Проведенный анализ показывает, что на практике возникают проблемы, связанные с недостаточной регламентацией вопросов предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения.
Стороны, предоставляющие банковскую гарантию в арбитражный суд, должны дополнительно представить документы, подтверждающие соответствие банковской гарантии требованиям законодательства к сделкам. Срок банковской гарантии рекомендуется устанавливать не менее 18 месяцев с момента принятия арбитражным судом требования к производству.
Необходимо учитывать, что при наличии самостоятельных оснований для принятия мер пресечения должно быть выдано постановление об их принятии независимо от действительности банковской гарантии, представленной субъектом вместе с ходатайством о принятии мер пресечения.
Остаются нерешенными сомнения относительно того, обязано ли лицо, подающее банковскую гарантию в качестве встречного, представлять документы о доверенностях лиц, подписавших ее, согласование органов управления гаранта и иные документы, свидетельствующие о соответствии законодательству. Представляется, что Высший Арбитражный Суд Российской Федерации может дать ответы на эти вопросы в рамках формирования единообразной судебной практики.
Также необходимо установить минимальный срок действия банковской гарантии после вступления в силу судебного акта, принятого в пользу ответчика, с учетом срока подачи и рассмотрения иска о взыскании с истца причиненных убытков за незаконное получение кредита.
В заключение отметим, что ответчики очень редко обращаются с исками о взыскании убытков, причиненных судебными запретами. В научной литературе некоторые авторы связывают данную закономерность с чрезмерно сложной процедурой восстановления повреждений [15].
[1] Анциферов О. Д. Бухгалтер по безопасности // Бизнес-юрист. 2002. № 16.
[2] См., например, Постановление Федеральной антимонопольной службы по Московскому округу от 3 февраля 2010 г. № КГ-А40/15231-09
[3] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2009 по делу № А40-119846/09-25-487.
[4] Постановление ФАС Московского округа от 14.04.2008 № КГ-А40/2663-08
[5] Постановление Федеральной антимонопольной службы по Центральному округу от 14 января 2009 г. № Ф10-4837/08(2)
[6] Пендюрин Н. П. Против залога: дела и порядок применения в арбитражном процессе.// Юридический мир. 2009. № 5.
[7] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27 мая 2009 г по делу № А32-1053/2009-33/20.
[8] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2009 по делу № А40-4490/09-114-249
[9] Постановление ФАС Московского округа от 2 августа 2005 г по делу № КГ-А40/6760-05
[10] Постановление ФАС Московского округа от 14.04.2008 по делу № КГ-А40/2663-08
11 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда, определение от 05.11.2009 по делу № А40-31930/09-53-229.
[12] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу № А40-79304/09-112-501.
[13] Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу № А41-35421/09.
[14] Постановление ФАС Московского округа от 14.04.2008 по делу № КГ-А40/2663-08
[15] Ильюшина Ю. В. Убытки и возмещение в связи с получением претензии. // Арбитражная практика. 2009. № 12. С. 48.
Исполнительный лист выдается исполнителю или по требованию исполнителя арбитражный суд направляет его непосредственно для исполнения. [taata. ru] При отсутствии у истца документов о кредитоспособности должника некоторые данные можно получить из бухгалтерских документов ответчика. Информация в этих документах является открытой, поэтому они могут быть получены заявителем независимо от органов статистики. В качестве дополнительных обоснований можно указать на значительную сумму долга, длительный период неуплаты, отсутствие мер по обеспечению исполнения обязательства..
