Таким образом, стоимость гарантийных финансовых услуг зависит от: уровня вашего риска; платежеспособность и надежность должника; срок действия гарантии; кредитный рейтинг клиента в банке; расходы на содержание службы привязки; поручительство с залогом имущества и др.
Банковская гарантия как кредитный продукт
Банковские гарантии, с одной стороны, являются инструментом, гарантирующим обязательства принципала, и входят в состав документарных операций, с другой стороны, являются кредитным продуктом. Рассматривая гарантию как кредитный инструмент, выдавая гарантию от имени принципала, банк-гарант фактически предоставляет ему кредит, но не в денежной форме, а в виде платежного обязательства по получении требования бенефициара об удовлетворении им условия гарантии.
Подход к рассмотрению вопроса о предоставлении залога от имени доверителя аналогичен подходу к рассмотрению кредитной заявки от потенциального заемщика. При выдаче кредита банк заинтересован в его возврате, а также получении дохода в виде процентов за пользование заемными средствами. При предоставлении возмездной гарантии (комиссия банка за выдачу гарантии значительно ниже кредитных ставок, что является важным фактором, определяющим финансовую привлекательность данной операции для клиентов банка), банк заинтересован в том, чтобы гарантированное обязательство по гарантии исполнялось принципалом самостоятельно в соответствии с условиями основных договоров.
Еще одним общим условием является предоставление доверителем гарантий (если речь идет о необходимости получения крупных сумм, как в виде кредитных средств, так и в виде БГ). Для снижения своих финансовых рисков банк может принимать в залог ликвидные активы от клиента, например, активы, недвижимость, оборудование и т. п.
Банковская гарантия – это кредит или нет?
Кредитный продукт – это специфическая банковская услуга, предоставляемая физическим и юридическим лицам. Каждый банк имеет свой уникальный пакет кредитных предложений, которые имеют определенные условия их предоставления. Следовательно, можно сделать вывод, что кредитный продукт – это вид продукта, который банк предлагает купить у вас.
Банковская гарантия исполнения договора является одним из видов таких банковских продуктов, однако имеет отличительные черты от кредита:
Принципал по банковской гарантии получает не денежные средства, а документ, подтверждающий обязательство банка выплатить определенную сумму бенефициару по его первому требованию, если он представлен по условиям БГ; В основном плата за выдачу банковской гарантии уплачивается принципалом в момент и до момента получения гарантийного документа.
Сходство с кредитом прослеживается в подходе банка к согласованию заявки клиента. При регистрации БГ банк также запрашивает у клиента документы, подтверждающие его финансовую состоятельность, а также добросовестность бизнеса. Несомненным преимуществом выдачи банковской гарантии является то, что процентные ставки за ее получение значительно ниже, чем за кредит, что способствует широкому использованию этого механизма финансовой защиты в хозяйственных операциях.
Еще одним общим условием является предоставление доверителем гарантий (если речь идет о необходимости получения крупных сумм, как в виде кредитных средств, так и в виде БГ). Для снижения своих финансовых рисков банк может принимать в залог ликвидные активы от клиента, например, активы, недвижимость, оборудование и т. п.
Следовательно, можно сделать вывод, что банковская гарантия – это особый вид кредита, предназначенный для защиты прав и интересов обеих сторон по договору. Однако конструкция БГ имеет множество тонкостей и нюансов, разобраться в которых, особенно новичку, достаточно сложно. Чтобы получить гарантийный документ в требуемые сроки и в соответствии со всеми требованиями клиента и Закона, обращайтесь к профессионалам! Специалисты Call и РосТендер помогут получить банковскую гарантию по 44-ФЗ, 223-ФЗ, а также БГ для обеспечения сделки.
К тому же такой аргумент, нормативистский. Кодекс прямо признает, что поручительство может быть дано по неденежным обязательствам (предложение 2 п. 1 ст. 361 ГК РФ). Если для неденежных требований возможна ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ личная охрана, то еще более возможна НЕДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ личная охрана.
О возможности обеспечения банковскими гарантиями неденежных обязательств
Случайно наткнулся на мнение, что банковская гарантия не может гарантировать неденежное обязательство. На мой взгляд, это серьезная ошибка, свидетельствующая о непонимании природы личной безопасности.
Типичным примером неденежного обязательства, обеспечиваемого личными охранными структурами (залогом или поручительствами), является обязательство подрядчика выполнить работу или устранить ее недостатки.
Логика, отрицающая возможность обеспечения таких обязательств, видится исходящей из того, что содержанием обязательств подрядчика в данном случае является совершение действий, а не уплата денежного долга (обязанность исполнения, являющаяся традиционной гарантированной долг). А обязанность поручителя (поручителя, поручителя) – это обязанность уплатить деньги. Представляется, что несовпадение субъектов двух обязательств — гарантированного и гарантированного — уже сыграло эту злую шутку с автором оспариваемого мною мнения.
Обязанность лица, предоставившего личное поручительство, состоит не в исполнении ГАРАНТИЙНОГО обязательства (как ошибочно полагают некоторые), а в исполнении собственного ГАРАНТИЙНОГО обязательства (которое может быть, а может и не быть побочным по отношению к гарантирующему). Поэтому несовпадение объекта этих двух обязательств, как правило, не критично.
Предметом обязательства денежного ПОРУЧЕНИЯ является обязательство залогодателя возместить все те денежные убытки, которые возникли в связи с нарушением ПОРУЧИТЕЛЬНОГО долга. (Конечно, может быть построена и такая обязанность: если подрядчик не устраняет недостатки, то это за него обязуется сделать какое-то третье лицо; но это не является гарантией по смыслу статьи 329 ГК РФ. Российская Федерация).
Если в результате нарушения ЗАСТРАХОВАННОГО обязательства подрядчика по устранению недостатков в работе заказчик нанял нового подрядчика, и он все сделал, то первоначальный подрядчик должен возместить клиенту то, что было уплачено. Конечно, составители договоров могут быть более конкретными и составить договор, порождающий личное обеспечение, которое «гарантирует будущие обязательства исполнителя, которые могут возникнуть в связи с участием другого лица для устранения недостатков», но, при в то же время, мне кажется, что никто не понимает, что фраза «обязанность устранения недостатков» является именно тем, что она предполагает.
Кстати, именно на описанном выше характере личного обеспечения строились правовые позиции Высшего Арбитражного Суда РФ в Пленуме № 42 о предмете залога. Теперь они закреплены в новых правилах Гражданского кодекса о личной безопасности.
К тому же такой аргумент, нормативистский. Кодекс прямо признает, что поручительство может быть дано по неденежным обязательствам (предложение 2 п. 1 ст. 361 ГК РФ). Если для неденежных требований возможна ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ личная охрана, то еще более возможна НЕДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ личная охрана.
И даже более того, можно — вопреки сложившемуся мнению — установить САНКЦИЮ (которая, конечно, не является гарантией обязательств, а ответственностью за нарушение обязательства) за нарушение обязанности по обеспечению личной безопасности (гарантия или поручительство) по обязательствам подрядчика по устранению возможных недостатков в будущем.
Банки, легально выдающие гарантии, перечислены на сайте Минфина РФ minfin. ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/.
В соответствии с ПП РФ 1005 о банковских гарантиях, ФЗ-44 и внутренними правилами финансовых организаций, которые могут выдавать финансовые обязательства, необходимо предоставить стандартный пакет документов для оформления данного продукта.
заявление по форме банка; уставы; решение о назначении директора; выписка из банка о движении средств по расчетному счету за определенный период; ИНН и ОКВЭД; выписка из ЕГИП или ЕГРЮЛ в зависимости от организационно-правовой формы организации.
Это основной пакет, который банки могут дополнять по своему усмотрению.
Если один из поручителей потребует меньшее количество бумаг, то есть риск, что он работает нелегально и его обязательство не будет иметь юридической силы.
Залог — это один из видов «товаров», которыми банк торгует, чтобы заработать деньги. По сути, это кредит, который банк выдает доверителю за единовременную плату. Хотя банк не выдает денежную сумму принципалу, он возлагает на него обязательство выплатить определенную денежную сумму третьему лицу при наступлении определенных событий.
Банковская гарантия, это кредит или нет?
Залог — это один из видов «товаров», которыми банк торгует, чтобы заработать деньги. По сути, это кредит, который банк выдает доверителю за единовременную плату. Хотя банк не выдает денежную сумму принципалу, он возлагает на него обязательство выплатить определенную денежную сумму третьему лицу при наступлении определенных событий.
Подход банка к рассмотрению запроса на обеспечение аналогичен тому, который используется для кредитов. С одной стороны, банковская гарантия представляет собой кредит, предоставляемый юридическим лицам, а с другой стороны, относится к документарным сделкам.
При выдаче кредита банк всегда заинтересован в его возврате, а также в получении процентов от заемщика за пользование заемными средствами. Выдавая возмездную гарантию, банк заинтересован в исполнении принципалом своих обязательств без постороннего участия. Если банк осуществляет платежи по гарантии, он возвращает уплаченные суммы с основного долга. Привлекательность банковских гарантий по сравнению с кредитами заключается в том, что они намного дешевле кредитов. Это делает их популярными и вездесущими в бизнес-операциях.
Максимальный размер кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставляемых кредитной организацией (банковской группой) своим участникам, определяется в процентах от собственных средств (капитала) кредитной организации (банковской группы). Указанный стандарт не может превышать 50%.
Банковские гарантии
Банковская гарантия – это операция, которую вправе осуществлять банки и страховые субъекты. Банковская гарантия представляет собой письменное обязательство (гарантию) банка (страховой организации) перед кредитором по основному долгу (выгодоприобретателю) о том, что в случае неисполнения должником (принципалом) своих обязательств кредитор получит денежную компенсацию за счет гаранта, если бенефициар подает письменное требование об оплате. Гарантия предоставляется по желанию клиента.
Такая гарантия организации-гаранта перед бенефициаром представляет собой отдельное письменное обязательство, основанное на договорных отношениях гаранта с принципалом, не зависящих от основного обязательства должника перед кредитором, возникающего из договора займа или договора поставки (покупка (продажа), оказание услуг, выполнение работ). Эта независимость является основной характеристикой банковской гарантии, которая остается в силе независимо от того, будет ли впоследствии уменьшено обязательство принципала, а основное обязательство погашено или признано недействительным. Отсюда, в свою очередь, следует, что банковская гарантия является безусловным обязательством.
Банковская гарантия является неспецифической операцией (услугой) (см классификацию дополнительных операций, предложенную в п. 11.2 настоящей книги), в первую очередь потому, что данная услуга может быть оказана и небанковской организацией, например страховой компанией, а во-вторых, в силу отмеченного выше безусловного характера, что позволяет рассматривать банковскую гарантию как самостоятельную операцию (иначе, как и банковскую гарантию, ее необходимо характеризовать как услугу, сопровождающую расчетно-платежное обслуживание клиентов). Однако последнее не отрицает характера поручительства как инструмента обеспечения исполнения платежей.
Также было указано, что практически любая дополнительная банковская операция представляет собой, по сути, комплекс специфических операций. Это касается и банковской гарантии, которая обычно включает в себя следующие услуги:
- 1) выдача гарантии; 2) выдача встречной гарантии; 3) посоветуйте гарантию; 4) увеличение суммы выдаваемой банком гарантии; 5) увеличение суммы гарантии, подтвержденной банком; 6) изменить условия гарантии; 7) продление гарантии; 8) аннулирование гарантии до истечения срока ее действия; 9) платеж по гарантии; 10) исполнение платежных требований за счет гарантии другого банка (за счет контргарантии); 11) проверять по требованию клиента подлинность иных гарантий, не подтвержденных банком.
Поручительство является односторонней сделкой, так как при ее заключении достаточно волеизъявления одной стороны — поручителя. Гарант только выполняет свое обязательство по уплате заранее суммы, указанной в гарантии.
В других странах существует институт корпоративных гарантий, а в России известны случаи выдачи так называемых гарантий региональными администрациями, Минфином РФ и другими органами. Однако правильнее было бы считать их гарантиями.
Основными субъектами отношений по гарантии являются:
Банковская гарантия должна содержать информацию, позволяющую бенефициару убедиться в двух вещах. Во-первых, в том, что гарантия выдается лицом, которое имеет право осуществлять такие действия, то есть в его лицензии прямо закреплено право выдачи банковских гарантий. Во-вторых, лицо, подписывающее документ, должно быть уполномочено.
Поэтому бенефициар, получающий такую гарантию, должен как минимум ознакомиться с лицензией гаранта, а также убедиться, что она не была отозвана на момент выдачи гарантии. С другой стороны, принципал и бенефициар могут включить в договор между собой условие о представлении заверенной копии лицензии вместе с гарантией. Наконец, необходимую информацию можно получить из официального издания Банка России, где регулярно публикуются сведения о банковских лицензиях.
Банковские гарантии основаны на следующих принципах, касающихся в целом платежных обязательств.
- 1. Принцип легитимации. Кредиторы прибегают к банковским гарантиям, так как на момент совершения операций и заключения договоров они зачастую не располагают достаточными и достоверными данными о хозяйственно-финансовом положении своих контрагентов и, следовательно, не иметь гарантии в отношении будущего надлежащего исполнения обязательств, которые они собираются принять на себя при заключении договора. Банковская гарантия в этом случае развеивает сомнения кредитора, являясь доказательством того, что принцип.’! суметь их выполнить. Ожидается, что банк серьезно отнесется к этому вопросу и тщательно проверит репутацию и финансовое положение своего клиента. 2. Принцип мотивации Принципалу грозит потеря суммы гарантии, если он не выполнит свои обязательства по договору. При прочих равных это мощный стимул для него не уходить от них, даже если его интерес к той или иной сделке ослабевает. 3. Принцип возмещения Если принципал все же не выполняет свои обязательства, то кредитор (выгодоприобретатель) вправе рассчитывать на сумму залога, которая сможет полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора контрагентом.
Банковские гарантии достаточно популярны. Помимо того, что уже было сказано, это также связано с его высокой надежностью и скоростью реализации. С точки зрения банков выдача гарантий выгодна тем, что, во-первых, они имеют право взимать комиссию за предоставление данной услуги (размер которой вполне сопоставим с процентной ставкой по кредиту), а во-вторых, выдача гарантии не требует вывода средств из обращения, как это имеет место при выдаче кредита.
По присущим им свойствам банковские гарантии можно разделить на следующие виды.
- 1. Срочная безотзывная — признак обычной банковской гарантии, означающий, что гарант не имеет права в одностороннем порядке, то есть без согласия кредитора (бенефициара), отказаться от принятых на себя обязательств. На практике существуют и отзывные гарантии, но они, как правило, вызывают крайне негативную реакцию со стороны бенефициара и в целом не соответствуют характеру банковской гарантии. 2. Безусловные и условные банковские гарантии. В первом случае гарант обязан произвести оплату по первому требованию бенефициара, без выставления каких-либо условий, в том числе без требования предъявления документов, подтверждающих факт платежа бенефициаром (гарантия по требованию). Во втором случае поручитель также должен исполнить свое обязательство (т. е гарантия остается безусловной в смысле права требования на нее), но на основании мотивированного требования, т. е при наступлении условий, указанных в договоре и представление документов, подтверждающих исполнение бенефициаром собственных обязательств по сделке и (или) иных документов (например, судебного или арбитражного решения). 3. Гарантии с гарантией и без гарантии В первом случае гарантия должна быть обеспечена имущественным залогом или иным способом (например, акцептом) и представляет собой простое письменное обязательство велосипеда. 4. Ограниченная и неограниченная по размеру гарантия. В первом случае гарант отвечает только по какому-то конкретному обязательству, выраженному в определенной сумме. Во втором случае вы можете ответить на всю сумму обязательств доверителя. 5. Простые и синдицированные гарантии Первая выдается банком на имя своего клиента; во втором могут участвовать одновременно несколько банков (обычно используется для крупных транзакций, в том числе международных, при этом чем больше банков задействовано в деле, тем дороже обходится услуга для клиента). 6. Прямая гарантия и встречная гарантия В первом случае банк-гарант сам принимает на себя обязательство перед бенефициаром; во втором гарантом выступает другой банк (даже из другой страны), к которому первый обратился с просьбой дать свою гарантию в пользу бенефициара под его полную ответственность.
Целесообразно классифицировать банковские гарантии также по их назначению на две категории:
К первой категории относятся следующие основные виды банковских гарантий.
1. Гарантия исполнения – инструмент, гарантирующий возврат гарантированной суммы покупателю в случае невыполнения поставщиком своих обязательств перед покупателем (непоставки). Иными словами, решаемой в данном случае с помощью гарантии задачей является страхование покупателя от неблагоприятных последствий действий (бездействия) недобросовестного партнера-поставщика.
- 1) если срок действия гарантии не может быть указан однозначно, то в основном договоре (купли-продаже, договоре и т. п.) должен быть точно указан срок действия гарантии; 2) если работа не будет полностью закончена до истечения гарантийного срока, клиент может его продлить; если в ней отказано, то бенефициар может потребовать исполнения гарантии от банка-гаранта; 3) если имеются претензии по качеству или задержка исполнения, либо поставщик не может выполнить договор в полном объеме по уважительным причинам (банкротство, ликвидация), то бенефициар имеет право требовать гарантии. 2. Авансовая гарантия — средство обеспечения авансового платежа за поставку продукции (товаров), выполнение работ, оказание услуг. Задачей, решаемой в данном случае с помощью гарантии, является страхование денежного требования продавца (экспортера) к покупателю (импортёру).
- 1) выступает, как правило, гарантией полной поставки продукции (оказания услуг); 2) может использоваться в качестве гарантии частичного исполнения договора, если это предусмотрено в нем (например, если поставки предполагается производить и оплачивать ежемесячно (например, по безналичному расчету при предъявлении счета в течение 10 дней после получения), то стороны могут остановиться на гарантии, обеспечивающей обязательную поставку в течение 1-3 месяцев; гарантия будет действовать до полного исполнения договора и может быть исполнена в случае неоплаты покупателем одного месяца поставки); 3) в случае договора о частичных поставках размер гарантии может постепенно уменьшаться по мере выполнения договора. 3. Гарантия заявки (конкурсная или тендерная гарантия) — средство обеспечения интересов лица, желающего поставить продукцию (выполнить работу), в случае, если после аукциона заказчик тем или иным образом отклонит свое предложение. Решаемой задачей в данном случае является страховка в ситуациях, когда организация делает оферту, но затем из-за потери интереса к сделке или по другой причине не принимает выполненный заказ.
Срок действия гарантии – до подписания договора или выдачи гарантии исполнения.
Ко второй категории банковских гарантий (используемых в качестве инструмента обеспечения платежа) могут быть отнесены следующие виды.
- 1. Коносаментная гарантия (накладная: железнодорожная, автомобильная, воздушная, морская) является средством страхования грузового перевозчика от убытков в случае, если он передает партию товара, но не получает за это коносаментов. Наличие банковской гарантии в вашу пользу в размере 100-120% от стоимости груза может побудить перевозчика передать груз грузополучателю без предъявления коносамента, так как гарантия защищает его в случае иск о возмещении ущерба. 2. Поручительство по переводному векселю (поручительство) Банк, как поручитель, обязуется своевременно оплатить переводной вексель трассату, трассату или индоссанту. Как правило, это осуществляется при условии, что вексель подлежит оплате в банке-гаранте. Кроме того, принципал должен письменно уполномочить банк занести в его дебет (дебет) сумму письма, причитающиеся комиссионные и общие расходы. 3. Гарантия страхования иска или ареста имущества — возможность страхования должника (должника) от риска утраты права распоряжения своим имуществом в случае ареста этого имущества. В случае возникновения такой угрозы должник может выдать поручительство в обеспечение кредита, сохранив при этом право распоряжения своим имуществом. 4. Таможенная гарантия является средством обеспечения таможенных платежей. Этот вид гарантии чаще всего используется в случаях, когда товары ввозятся в страну временно, но не вывозятся с таможенных складов в течение установленного срока. 5. Гарантированное поручительство по кредиту. 6. Гарантия оплаты: инструмент, гарантирующий оплату покупной цены покупателем (импортером) продавцу (экспортёру). Основанием для такого обеспечения может быть кредит или иное обязательство. 7. Судебная гарантия — инструмент гарантии оплаты судебных издержек (в пользу суда или сторон процесса). 8. Гарантия контракта: инструмент для гарантии платежей по контрактам любого рода.
12.4.2. Нормативно-правовая база банковской гарантии
Такое основание содержится в ГК РФ, а также частично в специальном банковском законодательстве.
Гражданский кодекс РФ
Глава 23, § 6 «Банковская гарантия» Понятие банковской гарантии (ст. 368)
По банковской гарантии банк или иная кредитная организация или страховая организация (гарант) дает по требованию другого лица (принципала) письменное обязательство произвести оплату кредитору принципала (бенефициара) в соответствии с условиями обязательства доставленная гарантом, денежная сумма по предъявлении бенефициаром письменного требования об оплате. Основные условия действия банковской гарантии Банковская гарантия обеспечивает правильное исполнение принципалом ста обязательств перед бенефициаром (основное обязательство).
За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает вознаграждение гаранту.
Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, во исполнение которого оно выдано, даже если гарантия содержит ссылку на это обязательство.
Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если не предусмотрено иное.
Право требования бенефициара к гаранту не может быть передано другому лицу.
Банковская гарантия вступает в силу с даты выдачи, если иное не предусмотрено гарантией.
Предоставление кредитов под банковскую гарантию (статья 374)
Требование бенефициара о выплате денег по банковской гарантии должно быть предъявлено гаранту в письменной форме с приложением документов, указанных в прилагаемой гарантии.
В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем заключается нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.
Аккредитив бенефициара должен быть представлен гаранту до окончания срока, указанного в гарантии, на которую он был выдан.
Обязанности и пределы обязательства поручителя (ст. 375, 377)
После получения запроса бенефициара гарант должен уведомить принципала и передать копии запроса со всеми относящимися к нему документами.
Гарант должен рассмотреть претензию бенефициара, чтобы определить, соответствуют ли претензия и сопроводительные документы условиям гарантии.
Обязательство гаранта перед бенефициаром, предусмотренное в гарантии, ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.
Ответственность гаранта перед бенефициаром за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если иное не предусмотрено гарантией.
Отказ поручителя удовлетворить кредит бенефициара (статья 376)
Гарант отказывает в удовлетворении требования бенефициара, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии или представлены после истечения срока, указанного в гарантии. Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе в удовлетворении его кредита.
Если гаранту до погашения кредита бенефициара станет известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, уже исполнено полностью или в соответствующей части, погашено по иным причинам или недействительно, он обязан немедленно сообщить об этом бенефициара и принципала об этом. Повторное требование бенефициара, полученное гарантом после указанного уведомления, подлежит удовлетворению.
Права регресса гаранта к принципалу (статья 379)
Право гаранта требовать от принципала в апелляционном порядке возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется договором с принципалом, по которому выдана гарантия.
Гарант не вправе требовать от принципала возмещения уплаченных бенефициару сумм, не соответствующих условиям гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если иное не предусмотрено в соглашение между поручителем и принципалом.
Прекращение действия банковской гарантии (статья 378) Действие банковской гарантии прекращается: — уплатой бенефициару суммы, на которую она была выдана; — окончание срока, указанного в гарантии, на которую она выдана;
Прекращение обязательств поручителя по вышеуказанным причинам не зависит от возврата поручительства. Гарант, которому стало известно о прекращении действия гарантии, должен немедленно уведомить об этом принципала.
В ГК РФ см также предварительный договор (статья 429).
Определенной проблемой является отсутствие в ГК РФ четкого закрепления обязательных реквизитов банковской гарантии. Практика арбитражных судов показывает, что отсутствие сведений о бенефициаре в гарантии не является основанием для признания ее недействительной. Не является обязательным также указание имени клиента в тексте гарантии. Однако гарантийное обязательство не возникает, если в документе отсутствует хотя бы одна из следующих реквизитов:
В частности, поскольку само содержание банковской гарантии представляет собой обязательство гаранта уплатить деньги по письменному требованию бенефициара, указание определенной суммы является обязательным условием, без которого гарант не может иметь гарантийного обязательства. Условие о сумме, на которую выдается гарантия, должно быть сформулировано недвусмысленно, то есть должна быть указана конкретная сумма, а не порядок ее определения, так как банковская гарантия не связана с основным обязательством, а гарант не вы должны контролировать его выполнение.
Срок обязательства поручителя также является условием, влияющим на наличие гарантийного обязательства (см п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ).
Основной обязанностью гаранта является рассмотрение претензии бенефициара с приложенными к ней документами в разумный срок и проверка их соответствия условиям гарантии. Правила поведения поручителя, содержащиеся в указанных статьях Кодекса, являются обязательными (не вариантными). Однако в ГК РФ диспозитивные нормы применяются и в отношении гарантий.
В связи с этим возникает проблема практического использования данного подхода. Например, диспозитивное правило ст. 371 ГК РФ говорится о безотзывности банковской гарантии, если иное не предусмотрено. По безотзывной гарантии поручитель не может прекратить свое обязательство до истечения срока его действия без согласия бенефициара. В отзывной гарантии гарант имеет право это сделать, но только до предъявления бенефициаром претензии к нему и по причинам, указанным в самой гарантии. Ссылки на неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, не могут служить основанием для отзыва гарантии.
Следующая диспозитивная норма (ст. 372 ГК РФ) касается перехода прав бенефициара плюс банковская гарантия. Если гарантия не предусматривает возможности ее передачи, она обязывает бенефициара воздерживаться от таких действий. Порядок перехода прав по банковским гарантиям законодательно не урегулирован.
Проблемы возникают с определением перечня документов, прилагаемых бенефициаром к письменному требованию о выплате. При этом гарант обязан удовлетворить требование бенефициара по банковской гарантии без представления каких-либо документов (кроме самого письменного заявления), если необходимость представления документов не предусмотрена в самой гарантии.
Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается после совершения гарантом и бенефициаром определенных действий, либо с истечением срока, указанного в гарантии. Из этих действий гарант может сделать одно: уплатить бенефициару сумму, на которую выдана гарантия, а бенефициар — два:
Приведенный перечень является закрытым, поэтому иные условия не могут быть включены в текст в качестве оснований для прекращения действия банковской гарантии.
Федеральный закон «О Центральном банке РФ» (фрагмент)
Для обеспечения устойчивости кредитных организаций Банком России могут быть установлены следующие обязательные коэффициенты:
10) максимальный размер кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставляемых кредитной организацией (банковской группой) своим участникам.
Максимальный размер кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставляемых кредитной организацией (банковской группой) своим участникам, определяется в процентах от собственных средств (капитала) кредитной организации (банковской группы). Указанный стандарт не может превышать 50%.
Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» (фрагмент)
Изобразительное искусство. 5. Банковские операции и иные сделки кредитной организации
Организации, осуществляющие международную торговлю, с помощью банковских гарантий покрывают риск неплатежа в случаях, когда платеж идет против простого предъявления счета-фактуры, денежного требования продавца (экспортера) к покупателю (импортеру). В связи с этим было бы удобно проследить, как интерпретирует гарантию Международная торговая палата (далее — МТП), принявшая «Единые правила о договорных гарантиях» (1978 г., издание № 325). Однако «имена» должны означать, что они не используются во всех случаях.
12.4.3. Из практики применения банковских гарантий для клиентов
Банк может выдавать, получать и принимать гарантии. В практике российских банков чаще всего используются последние два способа: когда банк сам запрашивает гарантию у других банков (чаще всего при проведении собственных или клиентских операций на внешних рынках); когда банк требует от клиента предоставить гарантию другого банка. Поэтому обслуживание клиентов имеет место в случаях, когда банк выдает им гарантии или получает за них гарантии от других банков.
Банковские гарантии используются, но по той же причине, что и обычные гарантии. Кроме того, большая популярность гарантий объясняется их большей надежностью (конечно, когда банковская система не испытывает серьезных кризисных потрясений) и скоростью реализации (практика показывает, что требования бенефициара удовлетворяются в срок, не превышающий до 3-5 рабочих дней). С точки зрения банка использование собственного залога выгодно, так как, выдавая его, банк отсрочивает отвлечение денежных средств из своего биллинга, что невозможно при выдаче кредита. При этом, поскольку риск по гарантии практически равен кредитному риску, банк взимает соответствующие комиссии за такую услугу с учетом обеспечения, предлагаемого получателем гарантии (доверителем).
По сложившейся практике российские банки выдают гарантии, как правило, под соответствующий залог. Для крупных и стабильных клиентов это может быть генеральное соглашение, дающее право банку списывать необходимые суммы без акцепта счетов доверителя в целях возмещения понесенных расходов поручителя. От других клиентов в залог может быть принят залог высоколиквидных ценных бумаг, с ними может быть заключен договор займа с залогом товарно-материальных ценностей и т. п
Риски невозмещения убытков при наступлении гарантийного случая также заключаются в нюансах юридического оформления и составления текста гарантии, особенно если речь идет о гарантии по внешнеэкономической сделке. Здесь крайне важно досконально знать особенности гражданского законодательства страны бенефициара, а при получении гарантии из-за границы – законодательства страны гаранта.
В отношении получения (приобретения) банком гарантии другого банка этот инструмент применяется, когда такое условие выдвигается контрагентом по сделке или таковы обычаи делового оборота. Наконец, банк рассматривает этот инструмент как способ обеспечения выполнения клиентом ста обязательств и принимает гарантии от других банков, особенно признанных за их надежность и авторитет, с большей легкостью, чем обычные гарантии.
Использование залога (равно как и гарантий) связано с более высокими рисками для выдавших их банков. Поэтому Банк России требует от банков надежного управления такими рисками (обязательные коэффициенты Н9.1 и Н10.1 Инструкции ЦБ РФ от 16 января 2004 г. № НО «Об обязательных нормативах банков»).
В целом схема работы банка с гарантиями для клиентов выглядит следующим образом. Заемщик заранее предъявляет в банк-кредитор гарантийное письмо, в котором банк-гарант обязуется гарантировать возврат кредита этим заемщиком. Если кредитный комитет (решение о принятии гарантии принимается на этом уровне) соглашается принять предложенную гарантию (и это должна быть гарантия от банка, для которого в этом банке рассчитаны и утверждены соответствующие лимиты), то происходит следующее запрашиваются документы: оригинал гарантии, копия лицензии банка, его баланс и копия аудиторского заключения. Размер свободного лимита банка-гаранта определяется, как правило, как разница между общей суммой лимита банка-гаранта и суммой его обязательств перед этим банком. Делать это необходимо на основании специального внутрибанковского нормативного документа.
К основным видам обеспечения, используемым российскими банками, относятся:
- • договорные гарантии оплаты и гарантии авансовых платежей; • гарантии правильного исполнения договора; • гарантии заявки (участие в тендере); • гарантии возврата кредита; • гарантии таможенным органам (на уплату таможенных платежей, открытие таможенных складов, приобретение специальных печатей).
В залоговой сделке могут участвовать один или два банка. Операция в каждом из этих случаев будет выполняться, но по особому сценарию.
Основная классификация банковских гарантий зависит от сферы использования:
Банковская гарантия – что это за документ и как он может помочь в заключении сделки
Заключение многомиллионных контрактов между компаниями, участие в государственных тендерах и аукционах – все это требует от участников обеспечения выполнения взятых на себя обязательств. В качестве своеобразной страховки от недобросовестных исполнителей могут быть: залог движимого и недвижимого имущества, залог и банковская гарантия. Это наиболее популярные механизмы, обеспечивающие завершение сделки между сторонами в полном объеме и в указанные в договоре сроки.
В сегодняшней статье мы рассмотрим последний из перечисленных вариантов — банковскую гарантию. Что это такое простыми словами, как отправлять и получать, виды и приложения? Основные вопросы, на которые мы будем искать ответы.
Тогда поручителю придется выполнить определенные обязательства, возникающие при получении требования бенефициара:
Банковская гарантия
Банковская гарантия (как и поручительство), являясь средством оплаты кредитных обязательств, достаточно удобна. И поэтому его часто используют кредиторы, стремящиеся избежать финансовых потерь.
Нормативно-правовой базой гарантийных операций коммерческих банков в России являются Гражданский кодекс Российской Федерации, Закон Российской Федерации «О банках и банковской деятельности». Закон Российской Федерации «О регулировании и контроле за иностранной валютой», а также инструкции, регулирующие валютные операции коммерческих банков, в том числе приказ ГТК «О принятии залоговых обязательств банков и иных кредитных организаций в качестве обеспечение уплаты таможенных платежей в качестве обеспечения товаров, облагаемых акцизами».
В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации в качестве банковской гарантии банк, иная кредитная организация или страховая организация (поручитель) дает по требованию другого лица (принципала) письменное обязательство об уплате денежной суммы в пользу кредитор принципала (бенефициара) при предъявлении бенефициаром письменного требования об оплате.
На практике в России и за рубежом используются различные виды банковских гарантий, выдаваемых кредитными организациями.
Ниже мы рассмотрим вопросы, связанные с банковской гарантией возврата кредита как одним из способов обеспечения его возврата.
Согласно международным требованиям банковская гарантия должна содержать следующую информацию:
- — наименование принципала, поручителя и бенефициара; — договор поручительства по обязательствам, по которому выдается гарантия; — максимальная сумма к выплате; — наименование валюты платежа; — срок действия гарантии или указание на событие, наступление которого влечет за собой ее аннулирование; — способы запроса платежа; — возможность уменьшения суммы обязательства. Текст гарантии должен содержать указание на ее безотзывный характер.
Банковская гарантия и поручительство как средство обеспечения исполнения основного обязательства (возврата кредита) имеют много общих характеристик. Помимо банка-кредитора и заемщика, в кредитных операциях участвует также банк-гарант или банк-гарант. Однако между банковской гарантией и поручительством есть определенные отличия:
- 1. Банковская гарантия (в отличие от облигации) не зависит от основного обязательства, по которому она выдана, хотя в гарантии и содержится указание на это обстоятельство. 2. По субъектам обязательства. По закону поручителями банка могут выступать только кредитные организации и страховые организации, а поручителями могут быть различные юридические лица и граждане. 3. По способу установления отношений. Банки-гаранты подписывают договор банковской гарантии с банками-кредиторами или направляют им гарантийное письмо. Гарантийные отношения устанавливаются в результате заключения договора поручительства между банком-кредитором и гарантом.
Финансисты обращают внимание на то, что банк, компания, физическое лицо должны быть очень осторожны при принятии решения о выдаче гарантии.
Многие (особенно неопытные поручители) даже не представляют, с чем им придется мириться, когда выяснится, что заемщик не может или не хочет возвращать взятый кредит. Российская действительность пестрит десятками, а может быть, и сотнями тысяч таких примеров.
Согласно действующему в России законодательству банковская гарантия гарантирует правильное исполнение принципалом (заемщиком) своего основного обязательства перед бенефициаром (кредитором). Заемщик уплачивает комиссию гаранту за выдачу банковской гарантии.
Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрены следующие признаки данной формы обеспечения: непередаваемость прав, момент вступления в силу.
По российскому законодательству банковская гарантия, как правило, является безотзывной. Гражданский кодекс Российской Федерации предусматривает, что «гарант не вправе отозвать банковскую гарантию, если не установлено иное».
Безотзывная гарантия – гарантия, которая не может быть отозвана, аннулирована или изменена банком-гарантом без предварительного согласования с банком-кредитором. Однако закон не запрещает использование отзывной гарантии. Если в договоре банковской гарантии четко указано: «Настоящая банковская гарантия является отзывной гарантией, это означает, что гарант может в любое время и без предварительного уведомления кредитора отменить выданную гарантию. И если кредитор (бенефициар) принимает такое обеспечение платежа со стороны должника в качестве отзывной гарантии, это не может вызвать у кредитора ничего, кроме разочарования. Понятно, что кредитор никогда не получит денег под такой залог. Поэтому кредиторы должны быть осторожны и достаточно предусмотрительны.
Российское законодательство предусматривает непередаваемость прав на банковскую гарантию. Это означает, что право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару (кредитору) по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если иное не предусмотрено гарантией.
Очень важным моментом во взаимоотношениях банка-кредитора, заемщика и поручителя является определение момента вступления в силу банковской гарантии. Законодательством установлено основное правило, что «банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи». Однако в статье есть предупреждение: «если иное не указано в гарантии».
На практике гарантия может предусматривать и другие предположения о ее вступлении в силу (не только с даты ее выдачи), среди них:
- — после перечисления заемщиком поручителю комиссии в размере определенного процента от гарантированной суммы; — с момента зачисления полной суммы полученного кредита заемщиком на указанный им счет; — только в случае использования кредита на цели, указанные в кредитном договоре, и т. д.
Гражданский кодекс Российской Федерации регулирует правила предоставления требований по банковским гарантиям. Кредиторский кредит для исполнения банковской гарантии должен быть предъявлен кредитором гаранту:
- — в письменной форме с приложением к документам, указанным в гарантии; — содержать указание на нарушение заемщиком основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия; — до окончания срока, указанного в гарантии, на которую она выдана.
Тогда поручителю придется выполнить определенные обязательства, возникающие при получении требования бенефициара:
- — незамедлительно известить об этом доверителя (заемщика) и передать ему копии иска со всеми приложенными документами; — рассмотреть требование бенефициара (кредитора) с приложенными документами в разумный срок и установить соответствие этого требования и приложенных документов условиям гарантии.
В соответствии с общепринятыми стандартами документы должны, прежде всего, доказывать несоблюдение принципалом обязательств, гарантированных гарантией. Однако сбор ряда документов, который бенефициару будет сложно осуществить (особенно если он ограничен во времени), существенно снижает возможность получения платежа по банковской гарантии. Эти документы могут быть:
- — решение суда, третейского суда, устанавливающее факт неисполнения комитентом денежного обязательства, обеспеченного гарантией; — отказ заемщика (с подписью руководителя и печатью организации) от исполнения денежного обязательства, обеспеченного поручительством; — иные документы, которые представлены ненадлежащим образом и по которым будет невозможно определить срок действия гарантии. Кроме того, по закону срок, на который выдана гарантия, является ограничительным и к указанному сроку не могут быть применены правила о восстановлении срока исковой давности. Таково мнение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Если срок действия гарантии недостаточен для сбора документов, которые бенефициар должен приложить к требованию об уплате суммы гарантии, то он не сможет получить платеж. Так, если гарантийный срок ограничен 1,5-2 месяцами со дня наступления срока исполнения обязательства, гарантируемого гарантией, а банковская гарантия содержит условие, требующее применения решения арбитражного суда, вступившего в силу, скорее всего, бенефициар не уложится в этот срок. Это соответствует положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым срок рассмотрения гражданского дела в арбитражном суде первой инстанции составляет 2 месяца.
Поэтому крайне важно, чтобы перечень документов, которые должны быть приложены к аккредитиву кредитора, был тесно связан со сроком действия поручительства.
Закон устанавливает пределы обязательства гаранта перед бенефициаром (кредитором), которые ограничиваются уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Однако ответственность гаранта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по гарантии не может быть ограничена суммой, на которую она выдана, если иное не предусмотрено гарантией.
Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрены случаи, когда поручитель может при определенных обстоятельствах отказаться от удовлетворения требования кредитора по банковской гарантии, например, если:
В этом случае поручитель обязан немедленно уведомить кредитора об отказе в удовлетворении его требований по гарантии.
Все отношения между кредитором и поручителем определяются в договоре банковской гарантии, который (как и все договоры) должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого правила влечет за собой недействительность договора. Гарантия оформляется путем подписания двустороннего договора или направления гарантом гарантийного письма кредитору.
Гарантийное письмо – это документ, удостоверяющий соглашение между банком-кредитором и гарантом.
В договоре банковской гарантии должно быть указано, во исполнение какого обязательства предоставлена гарантия, кому она предоставлена (наименование кредитора) и за кого (наименование должника). Практика арбитражных судов исходит из того, что при отсутствии в договоре банковской гарантии условий, позволяющих определить, во исполнение какого обязательства предоставляется гарантия, этот договор не следует считать заключенным.
По общему правилу поручитель несет субсидиарную (дополнительную) ответственность перед кредитором. Солидарная ответственность поручителя и основного должника перед банком-кредитором возможна в случае, предусмотренном законом и договором.
Законом предусмотрены различные обстоятельства, при которых обязательства банка-гаранта перед кредитором погашаются. Бывает:
- 1) когда кредитору уплачена сумма, на которую предоставлена гарантия; 2) в случае истечения срока, установленного в гарантии, на которую она выдана; 3) если кредитор отказывается от своих прав по гарантии и возвращает ее гаранту; 4) в результате отказа кредитора от прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении поручителя от его обязательств.
Поручитель, которому известно о прекращении действия гарантии, должен незамедлительно уведомить об этом заемщика.
Гарант вправе требовать от заемщика в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных кредитору по банковской гарантии, что определяется договором, по которому выдана гарантия.
Банковская гарантия получила широкое распространение в кредитных отношениях как между российскими партнерами, так и между российскими партнерами и их иностранными контрагентами.
В качестве поручителей по кредитам, предоставленным иностранными партнерами, государство выступает через уполномоченные банки, банковские синдикаты, отдельные банки и страховые компании.
В настоящее время безотзывные гарантии принимает за рубежом лишь небольшое количество крупнейших и наиболее надежных российских кредитных организаций, например, Менатеп, Инкомбанк, Внешторгбанк, Столичная Сбербанк, ОНЭКСИМБАНК и некоторые другие.
Существуют две формы ответственности за нарушение обязательства, известные также как имущественные санкции: во-первых, возмещение убытков и, во-вторых, уплата неустойки. Первый является основным; могут быть использованы всегда, если иное не предусмотрено законом или договором. В отличие от возмещения убытков взыскание неустойки возможно только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором.
25. Понятие виды и значение отвественности за нарушение обязательств
1. Ответственностью за нарушение обязательства считается предусмотренная законом имущественная санкция, примененная к должнику, нарушившему обязательство.
Существуют две формы ответственности за нарушение обязательства, известные также как имущественные санкции: во-первых, возмещение убытков и, во-вторых, уплата неустойки. Первый является основным; могут быть использованы всегда, если иное не предусмотрено законом или договором. В отличие от возмещения убытков взыскание неустойки возможно только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором.
Должник считается нарушившим обязательство, если он его не исполнил или исполнил ненадлежащим образом. Неисполнение возникает в случаях, когда действие, предусмотренное обязательством, вообще не совершено (если предметом взыскания является воздержание от действия, неисполнение означает, что такое действие совершено должником), а ненадлежащее исполнение — когда должник исполнил действие, но совершил его по отношению не к тому человеку, не в то время, не тем способом и т д. Таким образом, признается нарушение обязательства проектным институтом, который в нарушение обязательства, связывающего его с заказчиком, не подготовил проект; а если проект выполнен им, но предложен к сдаче после установленного срока, с дефектами или не в полном объеме, то имеет место ненадлежащее исполнение.
2. Ответственность в гражданских правоотношениях выполняет две основные функции: стимулирующую и компенсационную. До тех пор, пока обязательство не нарушено, обязательство призвано побудить должника подчиниться (исполнить, иначе он заплатит). После нарушения обязательства суммы, полученные кредитором в счет возмещения убытков и (или) конфискации, могут быть использованы кредитором для покрытия отрицательных имущественных последствий, возникших в результате нарушения обязательства. В то же время ответственность служит сигналом об определенных недостатках в деятельности должника. И это, в конечном счете, может иметь значение для его потенциальных кредиторов, которые решают, стоит ли вступать с ним в договорные отношения (будь то, например, предприниматель).
Тарифы и условия зависят от типа гарантийного документа. Znakrpk. ru
Банковская гарантия – это инструмент, используемый в качестве обеспечения исполнения обязательств по соглашению сторон: исполнения условий государственного контракта, погашения кредита, оплаты товаров и услуг и т. п.
.
